MANUEL SOBRE TECNICA DE LITIGACION ORAL EN EL PROCESO PENAL DOMINICANO


T É C N I C A S   D E   L I T I G A C I Ó N   O R A L   E N   E L   P R O C E S O   P E N A L   D O M I N I C A N O 
R A F A E L   B L A N C O ,   H U G O   R O J A S ,   M A U R I C I O   D E C A P   ©  2 0 0 5


INTRODUCCIÓN
1.                     Litigar en el nuevo sistema procesal penal
2.                     Estructura del Documento

CAPÍTULO I: PREPARACIÓN Y TEORÍA DEL CASO
1.                     Teoría del Caso. Aspectos conceptuales

2.                     Características de la Teoría del Caso
3.                     Construcción de la Teoría del Caso. Uso de Proposiciones Fácticas
4.                     Diferencias en el uso de proposiciones fácticas entre fiscalía y defensa
5.                     Sugerencias en la generación de la Teoría del Caso

6.                     Recomendaciones para el juicio oral

7.                     Utilidad de la Teoría del Caso durante el desarrollo del juicio oral
8.                     Clasificación estratégica de las evidencias

CAPÍTULO II: PRINCIPALES AUDIENCIAS EN LA FASE DE INSTRUCCIÓN
1.                     Audiencia de Medidas de Coerción

2.                     Audiencia de Suspensión Condicional del Procedimiento

3.                     Audiencia Preliminar
4.                     Audiencia de Procedimiento Abreviado

CAPÍTULO III: AUDIENCIA DE JUICIO ORAL
1.                     Alcances previos a la realización de la Audiencia de Juicio Oral
2.                     Presentaciones iniciales

3.                     Interrogatorio directo de Testigos

4.                     Interrogatorio directo de Peritos
5.                     Objeciones
6.                     Contrainterrogación de testigos y peritos
7.                     Alegato de Clausura



1            Documento elaborado por los profesores de litigación de la Universidad Alberto Hurtado (Chile), Rafael Blanco, Mauricio Decap y Hugo Rojas, con ocasión del Programa Extraordinario de Formación para Fiscales (PEF), organizado por la Escuela Nacional del Ministerio Público de República Dominicana (Noviembre 2005). El texto corresponde a una versión adaptada al caso dominicano del libro Litigación Estratégica en el Nuevo Proceso Penal (Rafael Blanco, Mauricio Decap, Leonardo Moreno, Hugo Rojas. Editorial LexisNexis, Santiago, 2005). Los autores agradecen especialmente el patrocinio de US AID y DPK Consulting. También reconocen los comentarios y sugerencias de los fiscales que participaron en el curso de litigación oral efectuado en la Procuraduría General, y de las personas que fueron entrevistadas durante la realización de los borradores preliminares: Aura Celeste Fernández (Directora de la Escuela Nacional del Ministerio Público), Manuel Castro (Fiscal Adjunto de la Procuraduría Fiscal de la Provincia de Santo Domingo).

RAFAEL BLANCO, MAURICIO DECAP, HUGO ROJAS: TÉCNICAS DE LITIGACIÓN ORAL EN EL PROCESO PENAL DOMINICANO


I.  INTRODUCCIÓN

1.  Litigar en el nuevo sistema procesal penal

El nuevo proceso penal implementado en República Dominicana representa un cambio paradigmático tanto al interior de la cultura jurídica2 como en la cultura popular. Ello se ve reflejado en el tránsito desde un sistema mixto o inquisitivo reformado a uno acusatorio3; en la reformulación de los actores que operan en la resolución de conflictos penales; en la modernización de los procesos de trabajo asociados a la persecución penal; e incluso en aspectos formales como el tránsito de anquilosadas prácticas escritas hacia exposiciones orales en las distintas audiencias y espacios posibles de intervención ante los tribunales con competencia penal.

En efecto, las profundas modificaciones efectuadas en las estructuras asociadas a la administración de justicia en lo penal han configurado un nuevo sistema de competencias. Por una parte, se establecen jueces genuinamente objetivos e imparciales, quienes resuelven las peticiones y planteamientos de las partes. Asimismo, se reformula el Ministerio Público, órgano encargado de la persecución criminal, para lo cual se le entregan las atribuciones que le permiten dirigir las tareas de investigación policial con autonomía (arts. 88 y ss.4). Por otra parte, los imputados tienen derecho a ser asistidos desde el primer acto del procedimiento por un defensor



2 Véase “Exposición de Motivos” (en lo sucesivo “Exposición…”), en Código Procesal Penal de la República Dominicana (en adelante C.P.P., aprobado el 2002 y en vigencia práctica a partir de septiembre de 2004); en especial cuando señala que “…la transformación integral del proceso penal y de un modo particular del ejercicio del poder punitivo formal en una sociedad como la nuesta no es un simple cambio de procedimientos, sino que obliga a provocar modificaciones sustanciales en la organización de los dispositivos de investigación, persecución, acusación, defensa, enjuiciamiento y ejecución penales. Y al mismo tiempo, comprometen un cambio de paradigma cultural que debe influir en toda la sociedad” (p. 72, cursivas nuestras).

3 La mayoría de los países latinoamericanos herederos de los modelos de justicia criminal europeo-continentales transitaron desde modelos inquisitivos hacia modelos mixtos, donde se separó la función de investigación de la de juzgamiento, quedando ambas radicadas en el Poder Judicial. De este modo nació la figura del juez instructor, distinto del juez sentenciador, como una forma de acrecentar el nivel de imparcialidad del juzgador. Parte de este esfuerzo avanzó luego hacia la creación de fiscales a cargo de poner en movimiento la acción penal, pero sometiéndose a investigaciones realizadas finalmente por jueces. El último paso que varios países de la región han dado ha sido el dotar a los fiscales del Ministerio Público de las atribuciones de dirigir las investigaciones criminales en forma exclusiva, conducir el accionar de la policía, presentar acusaciones, y sostener la pretensión penal en juicio. Mayores antecedentes en MAIER, Julio: Reformas Procesales en América Latina. Corporación de Promoción Universitaria, Santiago, Chile, 1993, y DAKOLIAS, Maria: "A Strategy for Judicial Reform: The Experience in Latin America", en Virginia Journal of International Law, 36, 1995, pp. 167-231.

4 Se entiende que los artículos mencionados sin referencia a texto normativo corresponden al Código Procesal Penal. Además véase la Ley del Ministerio Público.



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de su elección, y si no tuvieren los recursos suficientes, el Estado les garantiza la asesoría de una defensa pública (arts.18, 95 n° 5 y 111), integral, gratuita y oportuna5.

Tanto fiscales como defensores son controlados en la fase de preparación por los jueces de instrucción6, quienes son llamados a resolver todas las cuestiones en las que la ley requiera la intervención de un juez (art. 73), velando por el respeto del debido proceso, la vigencia de la presunción de inocencia y las demás garantías procesales reconocidas en la Constitución y tratados internacionales ratificados por República Dominicana.

A su turno, los jueces de primera instancia7 son los llamados a dirimir los conflictos que deben ser conocidos en un juicio previo e imparcial, donde se respeten adecuadamente los principios de contradicción, inmediación, celeridad, concentración, oralidad y publicidad (art. 3).

Por último, el juez de ejecución penal tiene a su cargo el control de la sustanciación y resolución de todas las cuestiones que se planteen sobre la ejecución de la condena (art. 74).

Este nuevo esquema supone modificaciones radicales en las prácticas, ritualidades, lógicas y destrezas de los operadores, e implica una adaptación de la cultura jurídica y de los




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El diseño del nuevo sistema procesal penal se apoya en la idea un modelo acusatorio que contempla una fase de investigación informal, llamada procedimiento preparatorio, a cargo del Ministerio Público, quien cumple la función de representar el interés de la comunidad en la persecución del delito. En contrapartida, se ha creado un sistema de defensa penal que intenta satisfacer la exigencia constitucional de proveer un abogado que represente en forma profesional y oportuna los intereses del imputado en un proceso, por la vía de homologar en el ámbito de la defensa pública, las exigencias que un particular establece respeto de un abogado privado.

Con ello se ha modificado sustancialmente el rol que desempeñaban los jueces de instrucción, abandonando sus funciones investigativas y concentrándose en las jurisdiccionales, “asumiendo el control de las medidas restrictivas de libertad o de derechos y examinando la legalidad de la investigación realizada por el ministerio público, al tiempo de autorizar o no la apertura del juicio, según corresponda. El juez de la instrucción… modifica su modo de actuación tradicional, vinculado a los trámites administrativos, … y desprovistos de garantías, y lo sustituye por la forma judicial, en la cual se garantiza el contradictorio y la publicidad entre las partes”, en “Exposición”, p. 55. La fase preparatoria se constituye en el espacio en el que estos dos actores, Ministerio Público y defensa, despliegan estrategias para recopilar el conjunto de antecedentes que respaldan sus posiciones, hasta llegar al juicio oral –ocasión en la que encontrarán a un tribunal unipersonal o colegiado situado en condiciones de imparcialidad y que resolverá el conflicto penal. Se contempla en la fase preparatoria un conjunto de formas alternativas de resolución de conflictos –entre las que destacan la suspensión condicional del procedimiento, y la conciliación– que permiten poner fin a un proceso antes de llevar el mismo al juicio oral.

Los jueces de primera instancia conocen de modo unipersonal de: 1) las acciones de hábeas corpus (arts. 381 y ss.), 2) los hechos punibles que conlleven pena pecuniaria y/o privativa de libertad cuyo máximo previsto sea de dos años (art. 72 inc. 1, 1ª parte), y 3) los hechos punibles de acción privada (art. 72 inc. 2, 2ª parte; en relación con el art. 32). En todos los demás casos el tribunal se integra con tres jueces de primera instancia (art. 72 inc. 2).





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comportamientos de los actores, en especial de jueces, abogados, fiscales, defensores, peritos, y órganos de investigación y auxiliares de la administración de justicia.

Al intervenir en las audiencias ante los jueces de instrucción y de primera instancia se recomienda conocer exhaustivamente las nuevas reglas procesales, maximizando su contenido estratégico. Esto último puede lograrse mejor si se conocen adecuadamente las técnicas y destrezas que facilitan la obtención del máximo de provecho de las normas y las atribuciones subyacentes en ellas. A modo de ejemplo, podemos señalar que al elaborar una teoría del caso verosímil, autosuficiente, capaz de persuadir a los jueces, o bien, al presentar la acusación y defensa en el juicio oral en conformidad a la teoría del caso, o al formular las preguntas correctas a los testigos propios en el examen directo, o utilizando las ventajas de preguntas claras y precisas durante la contraexaminación, o al emplear objeciones para repeler una pregunta mal formulada y así proteger a nuestro testigo o perito, logramos maximizar las prerrogativas que a los litigantes se le entregan en el nuevo modelo.

La adecuada asimilación de las normas y utilización de este conjunto de habilidades y destrezas poseen, que duda cabe, una ventaja para los litigantes; sin embargo, el fin último de ese conocimiento y habilidades está dirigido a mejorar la calidad del sistema de justicia en su conjunto, pues la calidad de la litigación redunda en una mejoría de los fallos y resoluciones de los jueces de instrucción y de primera instancia, generando una jurisprudencia más contundente y sustantiva, y con ello una administración de justicia acorde a las exigencias del Estado de Derecho.

El conocimiento que deben adquirir todos quienes desean intervenir en el nuevo sistema procesal penal supone asimismo un cambio profundo en las metodologías de aprendizaje, las que tienden a variar desde la enseñanza pasiva y teórica a formas que incorporan juego de roles, simulaciones, aprendizaje interinstitucional, entre otros. Es precisamente a través de estas nuevas herramientas de entrenamiento y formación que puede comprenderse y aprovecharse de manera estratégica la función de muchas de las normas consagradas en el Código Procesal Penal8. En efecto, a partir de la simulación de audiencias y de juicios es posible observar la pertinencia, y aplicación de las normas, permitiendo asimismo dar claridad sobre los sentidos y fines de las mismas.

Resulta fundamental para la correcta aplicación y aprendizaje del derecho procesal penal que las escuelas de derecho den un giro metodológico a su modelo tradicional de enseñanza, haciéndose cargo de los nuevos paradigmas. La ausencia de estos elementos importará una falta de comprehensión de los principios que subyacen al nuevo formato adversarial, produciéndose
8 Tal como lo ha expresara la Comisión Nacional de Ejecución de la Reforma Procesal Penal (CONAEJ), la aprobación del C.P.P. se ha constituido en el punto de partida de grandes transformaciones que no tienen precedentes en el sistema dominicano de justicia. Valga entonces el merecido reconocimiento a los juristas que integraron la Comisión de Revisión y Actualización del Código Procesal Penal –César Piña, Juan Manuel Pellerano, Miriam Germán y uno de los autores de este texto, Guillermo Moreno–, y el Foro de Apoyo a la Reforma Procesal Penal, coordinada por la Fundación Institucionalidad y Justicia (FINJUS).


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una asimilación procesal parcial, incompleta y tradicional, que históricamente ha sido incapaz de hacerse cargo de los sentidos propiamente estratégicos del derecho procesal penal, como sede del tratamiento estatal de las garantías ciudadanas o como expresión de un derecho constitucional aplicado.

2. Estructura del documento

El principal objetivo de este texto es explicar las técnicas y destrezas que los litigantes han de considerar al momento de intervenir ante los tribunales de instrucción y de primera instancia.

En el primer capítulo se explica una de las piezas fundamentales que todo abogado que participa en el nuevo proceso penal ha de tener en cuenta: el proceso de construcción de su teoría del caso, para narrar los hechos que ocurrieron al tribunal. La teoría del caso se comienza a gestar desde el primer día en que se conocen los hechos, para irse preparando mediante un proceso diacrónico durante toda la fase de preparación, hasta su formulación ante el tribunal de primera instancia. En términos puros, una buena teoría del caso debiera ser única, autosuficiente, simple y verosímil. La teoría del caso permite asimismo ordenar una investigación, guiar las pesquisas policiales, evaluar el nivel de madurez de un caso para ser llevado a juicio, así como detectar los elementos faltantes para cerrar una investigación, entre otros aspectos. La teoría del caso se desagrega entre las distintas proposiciones fácticas o afirmaciones de hechos que logran satisfacer de modo directo o indirecto los elementos de la teoría jurídica, esto es, los distintos elementos del tipo penal que se intenta acreditar o de la teoría jurídica de la defensa. A modo de ejemplo, se puede pensar que la teoría del caso de la defensa puede ser la fuerza irresistible, la legítima defensa o bien una defensa negativa que se sostiene únicamente en la afirmación de la inocencia y en el descrédito de la prueba de cargo. A su turno, cada proposición fáctica debe ser acreditada mediante el uso de evidencias, las que pueden der directas, indiciarias, afirmativas, de refutación, explicativas, de credibilidad, emocionales, etc. El uso de proposiciones fácticas orienta la formulación de preguntas directas en los interrogatorios de los testigos/peritos propios, por lo que puede señalarse que la utilidad que presta representa un paso estratégico fundamental en la lógica del nuevo modelo, razón por la cual se le dedica el primer capítulo a esta estructura, que bien podemos definir como un apoyo metodológico fundamental y que por lo mismo representa para muchos el sentido común organizado en la litigación.

En el segundo capítulo se describen las recomendaciones a tomar en consideración al momento de participar o intervenir en cualquiera de las audiencias posibles ante el juez de instrucción, esto es, en la fase de preparación. Así, se pasa revista a la audiencia de medidas de coerción, suspensión condicional, y a determinados procedimientos especiales como los de contravenciones, infracciones de acción privada, procedimiento abreviado y procedimiento para asuntos complejos. Esta parte está destinada a individualizar los temas que aparecen en estas audiencias y las consideraciones estratégicas que deben tenerse presente por los litigantes9.
9 Recuérdese que además se han diseñado mecanismos tendientes a racionalizar la persecución penal, permitiendo archivar o no investigar aquellos ilícitos en los que no es posible contar con antecedentes mínimos



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En el tercer capítulo se analizan con detención las técnicas de litigación en los juicios orales ante los tribunales de primera instancia. Se parte explicando la relevancia de preparar y formular correctamente las presentaciones ante el tribunal10; luego se explicitan las destrezas para interrogar a testigos y peritos11, formular las objeciones oportunas y convenientes, y hacerse cargo de la posibilidad de dañar la teoría del caso de la parte contraria al momento de contrainterrogar12, para terminar con las características de un buen discurso de clausura13.

Anticipamos desde ya que el proceso penal dominicano permite la división del juicio oral en dos fases: la primera referente a la culpabilidad del imputado; la segunda a la individualización de

de investigación o bien aquellos en que por su baja lesividad no existe un interés público comprometido (ejercicio del principio de oportunidad).

10 Como se verá, se propone que la narración sea lo más clara posible, breve, y destinada a precisar las principales proposiciones fácticas que se intentará demostrar en el juicio, para cerrar con las peticiones concretas que se formulan al tribunal –y por ello se sugiere no caer en tecnicismos legales ni en debates doctrinarios–; pues lo que en verdad le interesa conocer a los jueces en ese momento es la “promesa” que cada parte le hace sobre lo que demostrará en el juicio, el contenido de la teoría del caso, los hechos principales, el contexto y las personas que se han visto involucradas. El litigante se transforma en un narrador, y como tal debe hacer uso de las técnicas de comunicación oral que le son inherentes y que forman parte de su estilo propio al formular los mensajes. En ocasiones el relato tendrá que ser cronológico, en otros temático, en otras oportunidades quizás convenga enfatizar las consecuencias de los hechos, o bien, de las dudas que impiden resolver más allá de toda duda razonable.

11 Respecto del examen directo de los testigos propios, la literatura especializada insiste en comenzar acreditando al testigo que se presenta. Debe destinarse los primeros minutos para legitimar al testigo, hacerlo sentir cómodo, lograr que el tribunal se forme una opinión favorable de su persona. Las preguntas deben ser claras, precisas, formuladas en un lenguaje que no permita equívocos ni que confunda al testigo/perito. En ningún caso se pueden aceptar preguntas, las que serán objetadas por la contraparte. Por otra parte, existen técnicas especiales para incorporar evidencias materiales, vgr., el arma en el delito de homicidio, o la blusa ensagrentada, y que exigen de absoluta precisión por parte del litigante en la manera de dar a conocer los antecedentes.

12 En cuanto al contraexamen, en el derecho comparado se sugiere formular preguntas sugestivas, cerradas, precisas, acotadas, que exijan a la persona que responde limitarse a afirmar o negar lo que se le pregunta. Como se trata de testigos presentados por la otra parte, se considera un grave error reiterar las preguntas del examen directo o utilizar preguntas abiertas que impidan el control sobre el testigo o perito. También es una pésima estrategia preguntar por qué cuando no se conoce la respuesta, o solicitar explicaciones innecesarias que lo único que pueden hacer es afectar la teoría del caso propia. Claro que en el caso dominicano hay una norma expresa que prohíbe en la actualidad recoger en plenitud las lecciones de las experiencias comparadas, pues se prohíbe en todo momento la formulación de preguntas sugestivas (art. 326).

13 Por último, el alegato de clausura es una oportunidad para sistematizar los hechos probados o no probados y que tienen incidencia en el potencial resultado del caso. Un buen alegato de clausura debe estar conectado con la promesa instalada en el alegato de apertura, debe ser igualmente claro, verosimil, creíble, utilizando la prueba rendida como referente de toda afirmación y conclusión del alegato.


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la sanción aplicable (art. 348). Esta división ocurre si la defensa lo solicita, y si la pena imponible puede superar los diez años de prisión. En los demás casos, y siempre a petición de parte, el tribunal puede dividir informalmente la producción de la prueba en el juicio, permitiendo una discusión diferenciada sobre ambos asuntos (art. 348 inc. final), aunque se dictará una única sentencia (art. 313 inc. 2).

Estamos convencidos que el nuevo sistema es tremendamente exigente, lo que viene referendado por la existencia de nuevas normas, destrezas y lógicas de litigación, sumado a la necesidad de conocimiento exhaustivo de los hechos del caso y a la traducción de los mismos en la matriz de la teoría del caso. Es por ello que la responsabilidad del litigante al momento de asumir una representación profesional exige tomar en cuenta los requerimientos de que da cuenta el presente documento como una cuestión básica y fundante.

Los capítulos han sido preparados reconociendo desde ya sus falencias, y seguramente será objeto de revisiones ulteriores junto a los actores que en la actualidad participan en el sistema. Lo anterior nos motiva a estimar que este texto no es más que una guía práctica susceptible de ser perfeccionada, pero útil de cara a las exigencias anotadas para todo profesional interesado en la litigación estratégica y a sacar el máximo de provecho a sus habilidades persuasivas.


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CAPÍTULO I:
PREPARACIÓN DE LA TEORÍA DEL CASO


1. Teoría del Caso. Aspectos conceptuales

En el sistema inquisitivo reformado que rigió en República Dominicana, la litigación se vio seriamente desmedrada por el diseño y lógica propia de un modelo poco respetuoso de la transparencia y de la participación activa de las partes, al punto de despreciar el debate directo y público como método de interacción entre los actores del sistema de justicia, dejando las expectativas a merced de la buena voluntad de un juez de instrucción que concentraba las atribuciones de investigación y acusación, en un marco de ritualidades que privilegiaba la escrituración.

El diseño del nuevo sistema se hizo cargo de las críticas formuladas por la opinión pública y los expertos en la materia, logrando la generación de un proceso penal que fuera capaz de conceder a las partes los roles de acusación y defensa, y por tanto la activación de las estrategias y adopción de conductas mucho más persuasivas ante los tribunales imparciales. Podría decirse, entonces, que el proceso penal y el juicio oral representan un escenario donde compiten relatos alternativos que intentan explicar, fundamentar y sostener una determinada pretensión de culpabilidad o inocencia. Esta competencia de relatos discurre sobre el eje de la inmediación, esto es, los relatos son realizados directamente ante quien tiene la atribución y función de dirimir el conflicto entre partes, o dicho de otra forma, el conflicto de relatos entre partes.

El juicio oral es por excelencia la sede en la cual se despliegan los relatos en competencia, sobre la base de un conjunto de reglas que delimitan las atribuciones, derechos y deberes de las partes del juicio. Sin embargo, en cada audiencia de la fase preparatoria se propende el mismo estilo de debate oral donde las partes –sobre la base de argumentaciones y antecedentes– intentan persuadir a un tercero imparcial sobre sus postensiones, en pos de una decisión favorable.

Arribar al juicio oral supone por parte del órgano acusador contar con un relato acompañado de antecedentes que lo respaldan; tales como, declaraciones de testigos o peritos, documentos en los cuales se basa, funda y sostiene el relato de los hechos que alega el acusador, pruebas materiales, etc.

A su turno, la defensa desplegará un relato paralelo que, apoyado igualmente en los antecedentes recopilados durante su investigación o por el propio Ministerio Público, intentará desdibujar el relato de la fiscalía, explicando los hechos desde una óptica diferente. El defensor tendrá que optar por la construcción de un relato alternativo (defensa positiva) o basado en la




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concentración puntual sobre problemas, inexactitudes o contradicciones de las pruebas de la fiscalía (defensa negativa), o combinar ambas modalidades de un modo coherente y verosímil.

De lo que no cabe duda es que el abogado litigante es un narrador, que recurre ante el tribunal para contarle de manera más persuasiva la historia de su cliente, de modo que se ofrezca una opción razonable al juez como para que la repita al momento de resolver la controversia.

Lo señalado en los párrafos precedentes importa para sostener que las pretensiones de las partes en un proceso penal deben ir premunidas de un elemento fundamental: una idea central o teoría explicativa sobre lo que ocurrió. En definitiva, una idea transformada en relato, que intentará dar cuenta de un hecho, omnicomprensiva, autosuficiente, única y explicativamente.

Esta  teoría  central  ha  sido  denominada  en  la  literatura  comparada  como  “teoría  del  caso”

(theory of the case14); expresión que representa la idea eje a partir de la cual son desplegadas las energías y estrategias a través de las cuales se diseñan los eslabones argumentativos a ser presentados en las distintas audiencias de la fase de preparación y en el juicio oral propiamente tal.

La teoría del caso intenta constituirse en una suerte de plantilla a través de la cual el litigante invita a los jueces respectivos a mirar la realidad, o más propiamente, los hechos del caso, proveyéndolos de un lente para dar lectura intencionada que permita explicar lo sucedido. La teoría del caso corresponde a la idea central que adoptamos para explicar y dar sentido a los hechos que se presentarán como fundantes de una historia, permitiendo dar cuenta de la existencia de una determinada teoría Jurídica.

La preparación de las actuaciones de cada parte en las distintas audiencias de la fase de preparación y en el juicio oral debe ir precedida necesariamente de la determinación de una versión central sobre lo que ocurrió, lo cual se hace construyendo una teoría del caso que transforma la hipótesis jurídica (o teoría jurídica15) en un relato de hechos.

14 MAUET, Thomas A.: Trial Techniques. Aspen Publishers, Gaithersburg-Nueva York, 5ª edición, 2000. “Una teoría del caso es una clara y simple historia sobre lo que “realmente sucedió” desde se propio punto de vista.

Debe ser consistente con la evidencia no controvertida y con su propia versión de la evidencia controvertida y la aplicación del derecho sustantivo. No sólo debe mostrar qué ocurrió, sino que además debe explicar por qué las personas en la historia actuaron de la manera en que lo hicieron… Debe ser una historia persuasiva que será la base de su evidencia y argumentos durante el juicio. Si Ud. no es capaz de declarar su teoría del caso en uno o dos minutos, entonces se requiere más trabajo.” (p. 24, traducción nuestra). Complementar con MAUET, Thomas A.: Pretrial. Aspen Publishers, 4ª edición, 1999, p. 93.

15 Al hablar de teoría jurídica hacemos referencia a la figura legal que se intentará acreditar. Por ejemplo, la teoría jurídica del fiscal o del querellante será la comisión de un delito de violación, o de un delito de de robo con violencia, o un fraude, etc., dependiendo de los hechos respecto de los cuales ha tomado conocimiento. Para el defensor penal la teoría jurídica puede estar constituída por una causal de exculpación, de justificación, por una eximente incompleta u otra. Lo importante es que el litigante debe transformar la versión normativa de los



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Lo que el litigante experto debe hacer es dejar a un lado la abstracción de lo normativo para asociar los elementos del tipo a los hechos ocurridos, para lo cual debe individualizar las afirmaciones de hecho o “proposiciones fácticas” que permitan satisfacer los elementos que componen la teoría jurídica de que se trata, sin descuidar el análisis de la evidencia que se utilizará para respaldar cada afirmación de hechos.

Este conjunto de acciones debe contribuir a expresar una idea o hipótesis central unívoca, sencilla de explicar y repetir. Debe resultar autosuficiente y lo más omnicomprensiva posible, de manera de influir en el tribunal para que se forme una impresión de lo que aconteció y arribe a las mismas conclusiones que el litigante le sugiere.

Por último, téngase presente que en conformidad al principio de congruencia, debe haber consistencia entre la acusación (art. 294), el auto de apertura a juicio (art. 303), la sentencia del tribunal (art. 334) y la legalidad de las pruebas que han sido permitidas e incorporadas en el caso (art. 26). Tal como lo indica el art. 24, los jueces están obligados a motivar en hecho (elementos fácticos) y derecho sus decisiones, mediante una clara y precisa indicación de los fundamentos considerados al resolver.

2. Características de la Teoría del Caso

En general, la teoría del caso posee algunas notas distintivas que pueden ser presentadas como rasgos a ponderar al momento de construir y optar por una teoría del caso definitiva. Nuestra visión es que toda teoría del caso debe caracterizarse por ser: (a) única; (b) autosuficiente; y (c) verosímil, y (d) asociada a un valor y/o bien jurídicamente relevante.

a) Única

Esta idea responde a que en el nuevo sistema, y por una cuestión de simple lógica, el litigante debe presentar una versión determinada de los hechos a objeto de explicarlos y dotarlos de consistencia argumentativa. En otras palabras, no es conveniente que el litigante presente varias alternativas o versiones acerca de los hechos, más bien debe presentar una versión única de los hechos.

La idea de una versión única que logre dotar de coherencia al conjunto de los hechos viene exigida por diversas razones, entre las que podemos listar las siguientes:

1. No resulta creíble una historia que es presentada con versiones alternativas. Por ejemplo, no es confiable que un litigante postule que su representado no estuvo en el lugar donde

hechos en una teoría del caso que le facilite la explicación y narración de las proposiciones fácticas para lograr vencer en el juicio.


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se cometió el crimen y al mismo tiempo señalar que, en subsidio, debe entenderse que actuó en legítima defensa.

2. No es posible que un mismo litigante presente determinados testigos que acrediten una historia, para luego incorporar las declaraciones de otros testigos que narren otra versión de los hechos.

No obstante, a la luz del procedimiento penal dominicano estas aseveraciones requieren ser matizadas.

a) El art. 295 permite al Ministerio Público y al querellante señalar –alternativa o subsidiariamente–, circunstancias del hecho que permitan calificar el comportamiento del imputado como una infracción distinta. Reiteramos, hacer uso de esta facultad no se condice con las opiniones provenientes de experiencias comparadas.

b)  El C.P.P. establece una dificultad adicional y que debe ser tenida en cuenta al momento de elaborar la teoría del caso: puede suceder que las versiones del Ministerio Público y del querellante no coincidan. Esta desavenencia ha sido resuelta de diversas maneras en el derecho comparado, aunque para el caso dominicano no hay otra posibilidad que la contemplada expresamente en el art. 302: cuando existe una contradicción manifiesta entre la acusación del Ministerio Público y la del querellante, el juez tiene la obligación de propiciar que ambos adecúen sus acusaciones hasta llegar a un criterio unitario.

c)   Relacionado con lo anterior, no basta con formular la acusación en conformidad a los requisitos consignados en el art. 294; el juez instructor dictará el auto de apertura únicamente cuando considere que “la acusación tiene fundamentos suficientes para justificar la probabilidad de una condena” (art. 303 inc. 1).

d)   El art. 322 permite tanto al Ministerio Público como al querellante ampliar la acusación, mediante la inclusión de un nuevo hecho o una nueva circunstancia surgida durante el debate en el juicio oral, que modifica la calificación legal, constituye una agravante o integra un delito continuo (lo cual incluso podría afectar la competencia del tribunal16). Esto puede significar una ventaja para el Ministerio Público, porque se encuentra autorizado para incorporar nuevas pruebas y sorprender a la defensa. Pero hacerlo puede generar una mala impresión en el tribunal, no porque ello significa un detrimento al derecho de defensa, sino porque el tribunal puede dudar respecto de la calidad de la información que posee el Ministerio Público.




16          Si la variación de la calificación jurídica se traduce en la pérdida de competencia del tribunal que ha estado conociendo de la causa, correspondiendo su conocimiento a un tribunal con competencia para infracciones más graves, según el art. 322 inc. final, el juicio debe ser interrumpido y comenzar de nuevo ante el tribunal competente, a menos que las partes acuerden lo contrario.



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e)   En caso de surgir antecedentes nuevos durante la audiencia de juicio oral, el tribunal puede ordenar, excepcionalmente y a petición de parte, la recepción de nuevas pruebas (art. 330). Por ejemplo, el testigo indica que además había otras personas presentes en el lugar de los hechos, el juez puede ordenar que tales sujetos declaren, siempre que una de las partes lo solicite. La recomendación que se puede hacer a la parte que presenta al testigo es a no hacer uso de la petición que permite el art. 330, porque ello es reflejo de una falta de acuciosidad en la investigación desarrollada.

f)   Tal como fuera dicho con anterioridad, en el juicio oral hay dos fases: la primera sobre discusión relativa a la culpabilidad del acusado, y la segunda referida a la fijación de la pena en caso de ser declarado culpable. En los casos en que la pena pueda ser superior a diez años de privación de libertad, el tribunal puede decretar la división del juicio si la defensa lo solicita (art. 348 inc. 1). En los demás casos también puede darse la situación de dividir el juicio de dos etapas, siempre y cuando alguna de las partes lo solicite (art. 348 inc. final).

g)   También se tiene que tener presente que para el caso dominicano existe una dificultad adicional, pues el C.P.P. permite la lectura de diversas actas, constituyendo excepciones a la oralidad (arts. 312, 212, 173, 176, 183, 184, 192, 261, 318, 371).

El litigante debe prepararse para desplegar su teoría del caso en cualquiera de los escenarios posibles, lo cual aumenta la complejidad de las decisiones estratégicas que deben ser adoptadas de manera anticipada, sobre todo cuando se trata de establecer el orden en el que serán presentadas las pruebas (arts. 305 inc.4 y 32317).

En el caso de la defensa, los problemas de la teoría del caso única dicen relación con la existencia de un debate eventual de determinación de la pena. Ello obliga al defensor a estar atento a la intensidad de los argumentos que dará a conocer sobre el fondo del asunto durante el juicio.

b) Autosuficiencia

Esta característica de la teoría del caso apunta a que la versión o idea central que el litigante entregue en las distintas audiencias de la fase de preparación o investigación debe ser capaz de dar cuenta del conjunto de hechos que ocurrieron, sin dejar cabos sueltos o circuntancias relevantes que no pueden ser explicadas por esa versión o teoría central.



17 Art. 323 inc. 1: “Recepción y exhibición de pruebas. Recibida la declaración del imputado, si la hay, el tribunal procede a recibir las pruebas presentadas por el ministerio público, por el querellante, por la parte civil, por el tercero civilmente responsable y por la defensa, en ese orden, salvo que las partes y el tribunal acuerden alterarlo.”



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Resulta necesario que la teoría del caso tenga la capacidad de dotar de lógica y sentido al conjunto de los hechos que rodean un caso, permitiendo presentar la idea central con alto nivel de consistencia y evitando que la contraparte dañe esa coherencia interna con hechos que no somos capaces de explicar a partir de la teoría del caso seleccionada. Debe, por tanto, el litigante esforzarse por conocer exhaustivamente los hechos y analizar el conjunto de las pruebas para reforzar todos los ángulos y explicaciones del caso, trabajando aún los detalles que parecen marginales, a objeto de evitar la existencia de los denominados cabos sueltos o hebras de una historia que parecen no guardar relación con la tesis central asumida.

A modo de ejemplo podemos señalar que si la víctima de una violación decide posteriormente salir de viaje con el supuesto violador, es evidente que el fiscal tendrá que destinar tiempo y esfuerzo para encontrar una razón que haya justificado el comportamiento de la víctima, e integrar ese hecho en el conjunto del relato para que posea sentido, de cara a la imputación criminal y al nivel de verosimilitud del hecho mismo.

c) Verosimilitud

Otro aspecto que debe ser tenido en consideración al momento de formular la teoría del caso es que ésta debe ser planteada en términos simples, utilizando en su configuración reglas elementales de la lógica, conocimientos científicamente afianzados, y máximas de la experiencia (art. 333).

De lo que se trata en definitiva es que los jueces sean capaces de entender, retener y asimilar la idea central que da sentido al conjunto de los hechos, razón por la cual el proceso de aceptación debe estar rodeado de elementos de convicción que faciliten la asimilación y toma de posición del juzgador. Ello se verá facilitado en la medida que los hechos narrados sean posibles de reconducir a la experiencia cotidiana y general de la gente, a argumentaciones que tengan un desarrollo causal y que incluso están avalados por conocimientos científicos generales, todo lo cual contribuirá a dotar de plausibilidad y razonabilidad al relato que se intenta acreditar.

e) Asociación a un valor y/o bien jurídico

Cada vez que elaboramos el relato constitutivo de nuestra versión de los hechos, debemos realizar esfuerzos por vincular nuestro caso con algún valor o un bien jurídico involucrado en la resolución del caso. Pensemos en una hipótesis de violación, ahí podremos incorporar a nuestros discursos de apertura y clausura una alusión a la indemnidad sexual o a la autodeterminación sexual, dependiendo de la edad de la víctima. Lo mismo podremos hacer ahora desde la perspectiva de la defensa cuando estemos por ejemplo frente a un claro tema de discriminación racial, social o de otra naturaleza; de nuevo incorporaremos en nuestros alegatos una referencia a este elemento, que nos permite en definitiva entregar al juzgador otro punto de vista o razón para favorecer nuestra teoría del caso al dictar su resolución. En efecto, de lo que se trata es de entregar al juzgador otros elementos, valores o bienes jurídicos valiosos para la sociedad en su conjunto, que




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se encuentran en juego en el caso que ellos deben resolver, entregándoles una razón adicional fundada en nuestras creencias y convicciones como sociedad para fallar en nuestro favor.

3. Construcción de la Teoría del Caso. Uso de Proposiciones Fácticas

Para respaldar la teoría del caso, se recurre a la formulación de proposiciones fácticas, esto es, afirmaciones de hecho que satisfacen un elemento legal de la teoría jurídica que se intentará acreditar18.

En el caso de la fiscalía, lo anterior se traduce en la obligación de acreditar un ilícito determinado, dando cuenta de todos y cada uno de los elementos que conforman el tipo penal. Desde la perspectiva del órgano acusador, podrá sostenerse que se tiene un caso cuando las evidencias disponibles permitan afirmar cada uno de los elementos del tipo. En este caso se requerirá a los menos una proposición fáctica por cada elemento del tipo penal.

La defensa, en cambio, acreditará su teoría jurídica dando cuenta de los elementos que conforman una legítima defensa, vgr., una fuerza irresistible, o cualquier otra causal de exculpación, o bien, acreditará elementos que permitan configurar una eximente incompleta de responsabilidad, que sumada a otras circunstancias atenuantes permita disminuir el monto de la pena.

Otra alternativa de la defensa es simplemente acreditar la inocencia a través de una defensa negativa. Desde la óptica de la defensa se podrá sostener razonablemente esta postura en un juicio cuando se tenga a lo menos antecedentes y evidencia que permitan destruir una de las proposiciones fácticas que tratan de acreditar uno o más de los elementos del tipo. En otras palabras, a la defensa le basta para ganar un juicio con desacreditar una de las proposiciones fácticas que se refieren a un elemento del tipo penal, desplegando para ello toda la energía que permita desvirtuar la prueba que sustente la respectiva proposición. La otra alternativa de la defensa es acreditar los elementos de una teoría jurídica con lógica de defensa positiva, para lo cual deberá contar con evidencia que permita sostener cada una de las afirmaciones de hecho que en su conjunto dan cuenta de la estrategia planteada.

Por último, debe considerarse que existiendo evidencia disponible por parte de la defensa, ésta debe privilegiar una defensa de carácter positiva. Ello resulta una ventaja estratégica puesto que un relato alternativo que logre sustentarse a través de medios probatorios aspira no sólo a transformarse en la versión acogida por el tribunal sino que, asimismo, tiende a introducir dudas sustantivas respecto de la teoría del caso del fiscal.

18 Al utilizar la expresión “proposiciones fácticas” lo hacemos a partir de las explicaciones de Paul BERGMAN: La Defensa en Juicio. La Defensa Penal y la Oralidad. Abeledo-Perrot, 2ª edición, Buenos Aires, 1995 (versión original en inglés Trial Advocacy in a Nutshell, West Publishing Co., 2ª edición, 1989), en especial pp. 21-24.

Según Bergman, “las proposiciones fácticas eliminan la distancia entre la historia y la teoría legal…, las proposiciones fácticas nos dicen cuáles son las pruebas que debemos aportar…” (p. 24).


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Para fijar la teoría del caso que se formulará en el juicio se debe previamente verificar: (1) a qué teoría jurídica se reconducirán los hechos, los que se presentan normalmente desprovistos de una referencia normativa, (2) cuáles proposiciones fácticas son las que sustentan la teoría del caso, y (3) qué evidencias permiten sostener cada una de las referidas proposiciones fácticas.

Las recomendaciones precedentes resultan importantes de atender puesto que los ilícitos penales o las causales de exculpación responden a formulaciones complejas, abstractas, de carácter general, sin referencia a un caso concreto; de allí la urgencia de traducir dichas formulaciones en hechos concretos, referidos a un caso particular. Para realizar en forma exitosa y sencilla tal ejercicio de transformación, esto es, de traducir las abstracciones en hechos concretos, se recurre a las proposiciones fácticas.

Resulta importante destacar la importancia y utilidad que prestan a los litigantes las proposiciones fácticas, entre las que destacan las siguientes:

1.    Las proposiciones fácticas constituyen una forma de resolver la distancia entre una teoría jurídica por naturaleza abstracta y un mero relato de hechos.

2.   Las proposiciones fácticas permiten dirigir una investigación relevando o evidenciando los aspectos faltantes para contar con una teoría del caso terminada y afinada para ser acreditada en juicio.

3.  Las proposiciones fácticas contribuyen a esquematizar las presentaciones que las partes realizarán en el juicio oral.

4.    Las proposiciones fácticas permiten ordenar la presentación de evidencia según un correlato temático o cronológico de los hechos que deben ser probados para dar por acreditado cada elemento del tipo.

5.  La utilización de proposiciones fácticas es una ayuda para medir el posible resultado de un juicio, toda vez que el litigante podrá levantar frente a cada afirmación de hecho las posibles evidencias que permitirán probar cada uno de los elemento del tipo de un ilícito criminal.

Ejemplo de plantilla de teoría del caso (a ser llenada por el litigante).
Versión de

Teoría

Proposiciones

Evidencia o

Clasificación

Orden de

Debilidades
los Hechos

Jurídica

Fácticas

Antecedentes

Evidencias

Presentación






Un ejemplo práctico puede colaborar a comprender cómo construir una Teoría del Caso. Imagine el lector que un sujeto ha recibido dinero para construir un complejo hotelero, que en definitiva no se ejecuta, perjudicando a una persona que ha proporcionado los fondos necesarios



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para llevar a cabo la inversión. Evidentemente, lo que el Ministerio Público está obligado a demostrar es que estamos en un caso de estafa. Por su parte, la defensa tendrá que definir si realiza una defensa positiva o negativa, para lo cual también debe elaborar su propia plantilla del caso.

Para demostrar el primer elemento del tipo, engaño o simulación, el fiscal debe demostrar en el juicio las siguientes proposiciones fácticas:

a) Pedro le dice a Jorge que es un empresario hotelero con planes de construir un complejo turístico. La prueba de esta proposición fáctica, por ejemplo, es el testimonio de Jorge o de terceros que han escuchado la conversación;

b)  Pedro le pide financiamiento a Jorge. Esto se puede demostrar a través de documentos que acrediten dicha petición (vgr., correos electrónicos), o de la propia declaración de Jorge.

c)  Pedro le exhibe a Jorge supuestos premios de una asociación hotelera internacional, los planos y las autorizaciones para construir, todos los cuales son falsos.

d)    Pedro  hace  venir  a  un  falso  arquitecto,  quien  enseña  el  proyecto.  Esto  implica  que  la

fiscalía realice una investigación sobre los antecedentes del supuesto arquitecto.

Para demostrar el segundo elemento del tipo, el error, el fiscal debe acreditar la siguiente proposición fáctica: Jorge cree que Pedro es un empresario turístico y que efectivamente va a desarrollar un proyecto turístico dentro del plazo conversado.

El tercer elemento, referido a la disposición patrimonial, implica que la fiscalía demuestre que Jorge ha transferido US$ 50 millones a la cuenta bancaria de Pedro, lo cual se demuestra a través de las constancias del o los depósitos.

Y además se puede acompañar algún documento.

El perjuicio patrimonial, en cuanto elemento del tipo, es evidente que ocurre pues no se realiza el proyecto y Jorge ha visto disminuido su patrimonio en US$ 50 millones.

En cuanto al dolo, la fiscalía tendría que acreditar las siguientes proposiciones fácticas que: a) Pedro no es y nunca ha sido empresario hotelero, b) Juan no es arquitecto, c) Pedro sabe que los premios, los planos, la maqueta, las autorizaciones son sólo un invento, y d) Pedro no piensa devolver el dinero que obtiene de Jorge.

4. Diferencias en el uso de proposiciones fácticas entre fiscalía y defensa

Si bien la dinámica del juicio oral se produce entre adversarios que sostienen posiciones antagónicas y que, por ende, poseen un relato de los hechos disímiles en todo o parte, no es menos cierto que dicho enfrentamiento se produce sobre la base de un conjunto de reglas que forman parte de los principios básicos del sistema procesal penal, y que tornan diferente la posición de la fiscalía y de la defensa en el uso de las proposiciones fácticas.

El órgano de persecución penal debe probar los cargos que formula en contra de la persona acusada, la que se presume inocente hasta que la fiscalía no demuestre lo contrario, y un tribunal se pronuncie condenándola en base a las evidencias que la fiscalía presente. La carga de



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la prueba corresponde al órgano acusador y no a la defensa, pudiendo esta última, en atención a los principios probatorios enunciados, limitarse a realizar una defensa negativa, esto es, rechazando la acusación de la fiscalía.

Lo señalado precedentemente, desde el punto de vista del uso de proposiciones fácticas, supone que a la defensa podría llegar a bastarle el hecho de concentrar sus fuerzas y atacar una sola de las proposiciones fácticas de la fiscalía para ganar un caso, si ella fuere la única que sostiene el elemento del tipo; en circunstancias que tratándose de la fiscalía, ésta debe probar cada proposición fáctica que corresponde a cada uno de los elementos del tipo que constituyen el ilícito criminal, debiendo siempre que ello fuere posible tener más de una evidencia de respaldo para para dar por acreditado ese elemento del tipo penal.

En la eventualidad de una competencia abierta de relatos antagónicos entre fiscalía y defensa, por ejemplo, cuando la defensa plantea una defensa positiva, si bien cada parte se esforzará en dar por acreditados los relatos a través de las proposiciones fácticas y el uso consecuencial de la evidencia para respaldar cada proposición, no es menos cierto que en el marco de tal competencia la fiscalía debe superar el estándar que la ley exige al tribunal para condenar a una persona, cual es que el tribunal adquiera una convicción más allá de toda duda razonable de que el acusado merece ser condenado.

La defensa podría ganar el juicio aún sin lograr acreditar su teoría del caso, pues es la fiscalía la llamada a acreditar su versión de los hechos. Por otra parte, si la defensa plantea una teoría del caso alternativa y no logra acreditarla, pueden producirse puntos a favor de la fiscalía, aunque ello no la releva de tener que acreditar su propia teoría.

5. Sugerencias en la generación de la Teoría del Caso

En base a lo señalado en los apartados precedentes y más allá de las herramientas metodológicas que auxiliarán los planteamientos de las partes, podemos afirmar que el trabajo del abogado en el juicio consiste en narrar y persuadir. Narrar como medio y persuadir como objetivo19. Para desempeñarse como un persuasivo narrador en un juicio, la teoría del caso se constituye en los pilares o ejes del trabajo a desarrollar. Una mala teoría del caso afecta las posibilidades persuasivas del litigante.

Dado que el trabajo de preparación de la teoría del caso es un ejercicio diacrónico que se actualiza a medida que se va recopilando la información, se requiere de la realización de las siguientes acciones previas a la participación en el juicio mismo20:
19 Para un fortalecimiento de las tácticas de persuasión ante los tribunales, se recomienda la revisión de NAPLEY, Sir David: The Technique of Persuasion. Sweet & Maxwell, 4ª edición, Londres, 1991.

20 A medida que se van enunciando, se recomienda respetar el siguiente orden: a), e), f), g) [b), c), d)], h), i), j), y k).




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a)  Análisis detallado de los hechos: conocer en forma completa las diversas aristas de los hechos que motivan el juicio.

b)    Análisis de la forma en que los hechos calzan o no en una determinada hipótesis jurídica, esto es, análisis acerca de la forma en que pueden enmarcarse los hechos en un tipo penal.

c)   Desglosar el tipo penal en los elementos que lo configuran, para luego traducirlos en proposiciones fácticas.

d)  Definir la evidencia que se posee para respaldar cada una de las proposiciones fácticas.

e)  Debemos identificar el valor y/o bien jurídico central involucrado en el caso. Es lo que en la doctrina comparada se denomina el tema del caso (the theme of the case).

f)  Debemos elaborar el “lema” de nuestro caso, esto es una frase breve que identifique de manera clara la cuestión central debatida en este caso. Se trata, por decirlo en palabras sencillas, de elaborar una suerte de titular periodístico o cuña comunicacional que resuma en pocas palabras el caso que presentaremos al tribunal. Este lema debe ser utilizado por el litigante cada vez que pueda en sus intervenciones verbales ante el tribunal, particularmente al inicio y término de sus alegatos de apertura y clausura.

g)  Análisis pormenorizado de los relatos que los testigos de tales hechos realizan (tanto los testigos propios como los de la contraparte).

h)  Análisis detallado de los relatos que los peritos del caso realizan.

i)  Análisis de otras evidencias que sirvan de fundamento a las posiciones propias y a la de la parte contraria.

j)  Revisión sobre la licitud de la prueba que se desea disponer en el juicio.

k)  Determinación de las peticiones que se realizarán en el juicio y los antecedentes con que se cuenta para respaldar tales planteamientos.

l)   Determinación de las peticiones que se realizarán en el juicio por la parte contraria y los antecedentes con que dicha parte cuenta para respaldar sus planteamientos.

m)   Posición que se adoptará frente a los argumentos de la parte contraria y elementos o antecedentes que se utilizarán para rebatir tales argumentaciones.




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Del análisis que se realice de los elementos precedentes es que se podrá fijar la teoría del caso que la parte sostendrá en el juicio y construir la estrategia a seguir (no sólo en tribunales, sino que también en el trabajo interno y eventualmente a través de los medios de comunicación). Una vez definida tal teoría se deberá identificar lo que cada elemento de esa construcción aportará, por ejemplo, lo que cada testigo deberá relevar, lo que cada perito deberá presentar, lo que cada objeto o documento podrá aportar, todo lo cual deberá presentarse en una determinada secuencia (vgr., cronológica, lógica, temática, etc.) cómoda para el receptor de los mensajes.

6. Recomendaciones para el  juicio oral

Habiéndose fijada la fecha para la audiencia del juicio oral, se propone que cada una de las partes revise con detención:

a)   Las declaraciones previas de los testigos propios que se presentarán en el juicio, para relevar los puntos de tales declaraciones que contribuyan a la teoría del caso.

b)  Las conclusiones de los informes de peritos, para que los peritos efectivamente releven los aspectos y conclusiones de sus informes que resultan importantes para la teoría del caso de la parte que los presenta.

c)   Los aportes de los objetos, materiales y otros documentos que se quieren presentar en el juicio, para respaldar la teoría del caso de la parte que los presenta.

Asimismo, puede resultar necesaria la utilización de elementos visuales de apoyo, que aún cuando no constituyen prueba, tienden a facilitar la comprensión de lo declarado (vgr., diagramas, animaciones computacionales, objetos, etc.).

d)  El orden en el que se irán presentando las evidencias en el juicio oral, para asegurar que dicho orden sea coherente y ayude a la presentación de la teoría del caso. Por ejemplo, puede ser útil que un testigo informe al tribunal sobre el sitio del suceso, para que después otro testigo relate los hechos ocurridos.

e)   El cumplimiento de los rasgos fundamentales de la teoría del caso, analizando si su exposición se logra a través de un relato sencillo, autosuficiente, autoexplicativo, creíble, lógico, coherente y repetible, entre otros aspectos, pues de ello depende el éxito que se tendrá en el desarrollo del juicio.

Un aspecto central que siempre es objeto de análisis y comentarios dice relación con la veracidad y buena fe en la presentación de las evidencias, y por tanto en la fijación de posiciones de la parte en el juicio.







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A este respecto cabe señalar que la verdad y la buena fe no sólo son reclamadas como un imperativo ético, sino que también como una consideración estratégica del litigante. En el marco de un sistema contradictorio, adversarial, donde las evidencias van a ser sometidas a un test de prueba–error, en el cual cada declaración va a ser analizada por parte de quien la presenta como también por parte del adversario, el prestigio y la credibilidad de los litigantes se encuentran mucho más expuestos ante la comunidad (jurídica) que en el anterior sistema.

En atención a consideraciones estratégicas, éticas y eventuales responsabilidades penales, es inaceptable que el litigante falsee, manipule o tergiverse los hechos –y los antecedentes que los sustentan– a ser presentados en un juicio oral.

Como complemento de lo anterior, y desde una perspectiva estratégica, existe una alta probabilidad que la contradicción y/o inconsistencia entre las declaraciones o explicaciones de testigos o peritos en el juicio queden de manifiesto, todo ello en razón de las reglas de la litigación adversarial, y en especial de la modalidad de contraexaminación, refrescamiento y confrontación de declaraciones en el juicio. En definitiva, se generará en los jueces una mala impresión que será sancionada al momento de resolver.

Por tanto, en el nuevo sistema se produce un cruce deseado entre exigencias éticas y estratégicas del caso.

7. Utilidad de la Teoría del Caso durante el desarrollo del juicio oral

Durante el juicio oral, la teoría del caso posee utilidades adicionales como guía práctica para: (a) formular el alegato de apertura; (b) desarrollar los exámenes directos de testigos; (c) preparar los contraexámenes; (d) formular objeciones; (e) anticipar los argumentos de la clausura.

a) Utilidad de cara a la presentación de las acusaciones y en el relato de la defensa. Dado que la formulación de la teoría del caso precede a la realización del juicio oral, los litigantes tienen la posibilidad de preparar y ensayar un relato persuasivo y creíble, el que tendrá que ser dado a conocer al momento en que los jueces inviten a las partes a exponer sus alegatos de apertura. Estos alegatos constituyen la primera y mejor oportunidad para los intervenientes de mostrar al tribunal oral sus teorías del caso, los pilares que la sustentan, y las evidencias claves que invitan al tribunal a mirar los acontecimientos desde una perspectiva particular y única.

Como se verá con más detalle en el Capítulo III, en la presentación de la acusación y en el posterior relato que realiza el defensor se formulan las promesas sobre lo que se demostrará ante el tribunal, a través de un relato o hipótesis central que intenta presentar los hechos desde una mirada unívoca, creíble, verosímil, y que logra englobar el conjunto de los hechos que serán acreditados en el juicio.





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b) Guía para desarrollar los exámenes directos. Transcurrido el momento de la presentación, el tribunal oral invita a las partes para que le informen sobre los medios de prueba en los que basan la acusación y la defensa del acusado. El nuevo sistema ha sido más flexible en la presentación de estos medios de prueba, y no habiendo un sistema de tachas, los exámenes directos y los contraexámentes de los testigos y peritos deben ser debidamente preparados.

En el interrogatorio directo las partes que presentan los testigos y peritos deben esforzarse por dejar en claro cómo el testigo o perito que se presenta aporta con su relato a la fundamentación de la teoría del caso que la parte esgrime, relevando aquellos aspectos centrales que representan el aporte más sustancial. En este sentido, lo que guía las preguntas a los testigos son precisamente aquellas proposiciones fácticas que el testigo puede sostener o dar cuenta con su declaración.

Podemos afirmar entonces que los testigos son seleccionados en conformidad a las proposiciones fácticas que se intenta demostrar, razón por la cual las preguntas que se formulan a cada testigo están confeccionadas precisamente para que el testigo responda algo que permita ser la base para probar la teoría del caso de que se trate.

c)   En tanto los contraexámenes son los espacios de acción en los que mejor se puede dañar la teoría del caso de la contraparte, identificando previamente los puntos concretos de ataque, según la plantilla de la teoría del caso. Como se verá en el Capítulo III, el contraexaminador nunca debe caer en la tentación de intentar averiguar información que hasta ese momento no posee, más bien debe sacar a relucir los antecedentes que conoce y que el testigo de la contraparte debe reconocer públicamente en la audiencia, afectando a la parte que lo ha presentado en el juicio. Para lograr fortalecer la teoría propia, y afectar la credibilidad o el testimonio del testigo de la contraparte, no sólo se requiere experiencia –por cierto importante–, sino que es recomendable que en la plantilla de la teoría del caso estén individualizadas las inconsistencias que se saldrá a ratificar a través de preguntas precisas en el contraexamen.

d)  Guía práctica para definir, fundar y formular objeciones durante el juicio.

e)   Guía práctica para identificar los elementos centrales que deberán ser relevados en el discurso de clausura, y siempre conforme a la evidencia rendida en el juicio.

8. Clasificación estratégica de las evidencias21

La clasificación que se presenta a continuación ha sido concebida en términos estratégicos. Lo que se busca es ofrecer una guía práctica que permita sacar mayor provecho a la prueba que se rendirá en el juicio. Esta aproximación permite verificar el modo en que nuestra versión de los

21 Al referirse a las distintas evidencias, esta sección ha sido elaborada tomando como base las explicaciones de Paul BERGMAN, op. cit., pp. 25-34, pero debidamente adaptadas por los autores a los requerimientos de los litigantes en el nuevo sistema procesal penal dominicano.



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hechos puede ser efectivamente respaldada por la facilitar la correcta organización de la presentación incluyendo los puntos específicos sobre los cuales contribuciones concretas de la evidencia material, etc.




evidencia recopilada y, al mismo tiempo, en juicio de cada una de las evidencias, se consultará a testigos o peritos, y las


De modo que esta clasificación no pretende sustituir las reglas de la regulación de la prueba contenidas en el C.P.P., la que responde más bien a consideraciones de admisibilidad y de recepción, mas no a la forma estratégica que debe adoptar el litigante para aprovechar su contenido y utilidad en la formulación de la versión definitiva de la teoría del caso.

En calidad de complemento útil, siguiendo el patrón estratégico buscado, diremos que la evidencia admite ser clasificada en las siguientes categorías:

a) Evidencia afirmativa

La evidencia afirmativa es aquella que permite acreditar una determinada proposición fáctica; es la prueba que acredita que un hecho o acción ha tenido lugar en un determinado momento, guardando estricta relación con un elemento del tipo penal. Por ejemplo, si en un caso se cuenta con la declaración de un testigo que afirma haber visto al acusado cuando disparó a la víctima.

Esta afirmación constituye evidencia afirmativa de la siguiente proposición fáctica: “el testigo… vio al acusado disparar a la víctima”.

b) Evidencia de refutación

La evidencia de refutación es aquella que intenta destruir, desnaturalizar, o debilitar las evidencias afirmativas de la contraparte. Este tipo de evidencia es presentada con el objeto de desarmar las proposiciones fácticas que están asentadas en la evidencia afirmativa que las soporta. Las evidencias de refutación pueden ser negativas o conclusivas:

1.    Evidencia de refutación que tiene por objeto negar la veracidad o exactitud de una determinada proposición fáctica o en general de una declaración. Por ejemplo, un testigo de la defensa señala que la supuesta víctima de violación estaba enamorada del acusado, refutando la declaración previa de la víctima en la que afirmaba nunca antes haber visto al acusado.

2.    Evidencia de refutación que acepta el presupuesto material en el que se basa la proposición fáctica del contrario, o una afirmación del contrario, pero se le indica al tribunal que la conclusión a la que debe arribar es diferente a la que intenta llegar la contraparte. Por ejemplo, un testigo de la defensa ratifica que el acusado era el dueño del arma de fuego, que la tenía en su poder el día de los hechos, que la disparó, que tal disparo lo dirigió a la víctima, pero que tal disparo fue efectuado en legítima defensa, pues la víctima había disparado en primer lugar contra el acusado.


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c) Evidencia explicativa

Es aquel tipo de evidencia presentada con el objeto de proveer al tribunal de antecedentes que permitan entender los hechos y acciones del caso de que se trate. Puede consistir en declaraciones de testigos o de peritos, o incluso de documentos u otras pruebas que aportan información, para comprender las motivaciones de una persona, el carácter o las reacciones de un sujeto, las consecuencias de ciertos hechos, etc.

Este tipo de evidencias está destinado a proveer de argumentos al tribunal, que pueden ser usados para establecer relaciones lógicas entre las distintas evidencias, dotar de coherencia a una determinada conclusión, y/o consolidar la verosimilitud de un determinado testigo. Por ejemplo, un testigo de la fiscalía que explica al tribunal que entre la víctima del homicidio y el victimario existía una profunda enemistad, dado que el victimario sospechaba que la víctima mantenía una relación amorosa con su mujer. Por ejemplo, “por celos el marido asesinó a conviviente de su mujer”. En este caso se requiere de evidencia explicativa para dar a conocer al tribunal las razones por las cuales se habría cometido el homicidio, permitiendo entender la secuencia y el sentido de los hechos, acciones y reacciones de las partes. El testigo que aporta esta información sobre las relaciones entre víctima y victimario, introduce antecedentes que tornan verosímil el hecho que el victimario haya dado muerte a la víctima, fortaleciendo las declaraciones de otros testigos (vgr., si un testigo de la fiscalía sostiene haber escuchado una discusión entre la víctima y el victimario momentos antes de que se escucharan los disparos).

d) Evidencia de credibilidad

La evidencia de credibilidad es aquella que intenta dar sustento a otra prueba, con el específico propósito de presentarla como verosímil frente al tribunal y por tanto de protegerla en su valoración, resguardando su relevancia al momento de valorar y tasar el conjunto de las pruebas presentadas.

Normalmente se piensa en la necesidad de una evidencia de credibilidad para reforzar una prueba que es relevante para efectos de tener por acreditada una o más proposiciones fácticas.

La evidencia de credibilidad aparece como el soporte de otra prueba, que dada su importancia, debe ser sustentada o apoyada para acrecentar su aceptación por parte del ente juzgador. Por ejemplo, una testigo de la defensa señala haber visto en una plaza la forma en la que el acusado se defendía de las agresiones que la víctima le propinaba, agregando que pudo percatarse que la víctima portaba un cuchillo con el que intentaba lesionar al acusado. Si la defensa deseara dotar de mayor credibilidad a la declaración de esta testigo, para sustentar su tesis de legítima defensa, podría llevar a declarar a un vecino de la testigo, que señalara que la testigo es una respetada residente del barrio, que vive a una pocas cuadras de la plaza donde ocurrió la riña, y que siempre concurre a la plaza para dar de comer a las palomas. Una




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declaración de este tipo dota de credibilidad la declaración de la testigo, en el sentido que ella estaba realmente en la plaza el día de los hechos y que por tanto está diciendo la verdad.

Una cuestión distinta, aunque ciertamente complementaria de lo señalado, es el esfuerzo que los litigantes realizan en todo juicio por dotar de credibilidad y verosimilitud a la declaración de un determinado testigo o perito. Este punto se verá en el Capítulo III, ocasión en la que se explicará la relevancia de iniciar el examen directo de un testigo propio con preguntas que legitimen a dicho testigo, vgr., con preguntas sobre sus estudios, su vida familiar, su aportes a la comunidad, relevando aquellos aspectos que pueden predisponer favorablemente al tribunal en relación a su nivel de credibilidad.

e) Evidencia persuasivo-emotiva

Otro tipo de evidencia que es presentada al tribunal se denomina evidencia emocional y se entiende por tal a aquella que tiene por objeto aprovechar aspectos que, en forma conciente o inconciente, se asocian a niveles de verosimilitud o credibilidad.

Este tipo de evidencia reposa en gestos o manifestaciones externas del carácter o emotividad de una persona. Tiene la virtud de captar la atención del tribunal al dar cuenta de la espontaneidad de un sentimiento que puede relacionarse con una máxima de la experiencia o incluso con reglas de la lógica. Por ejemplo, cuando se presenta a declarar la víctima de una violación y frente a una pregunta de la fiscalía en la que se inquieren mayores detalles sobre la penetración, la víctima rompe en llanto y pierde el control. En ese momento el litigante podrá maximizar la atención del juzgador, pudiendo solicitar un vaso de agua o un receso, o bien dirigir unas palabras en tono afable a la víctima señalándole que entiende su pena y dolor, pero que debe solicitarle que realice un último esfuerzo ante el tribunal y explicar los detalles de la penetración.

Es común escuchar críticas de expertos latinoamericanos sobre la pertinencia de evidencias emotivas, pues éstas serían más bien propias del sistema de jurado. En vez de debatir sobre la utilización práctica de estas evidencias, es conveniente tener presente que los jueces también responden a estímulos de emociones al igual que toda persona, y que no son neutros frente al dolor de terceros.

f) Evidencia directa

Es aquella evidencia que demuestra una proposición fáctica por sí sola, con prescindencia de razonamientos que partan de indicios o inferencias derivadas de otras pruebas. En otras palabras, la evidencia directa se apoya en una declaración que resulta ser autosuficiente para arribar a una determinada conclusión.

Este modo de entender la evidencia directa traslada el esfuerzo del litigante a la tarea de dotar de credibilidad la versión del testigo o perito de que se trate. En efecto, si la versión del


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testigo o perito constituye evidencia directa, esto es, resulta comprensible por sí misma, siendo el soporte que una determinada proposición fáctica requiere, la tarea del litigante consistirá en presentar al tribunal a ese testigo o perito como una persona creíble.

La tarea del litigante ante la evidencia directa consiste en desplegar acciones para acreditar y dotar de credibilidad a la persona que transmite la información. Por ejemplo, una testigo señala lo siguiente: “pude observar al acusado sacar un arma de fuego y disparar a la víctima, pues yo me encontraba a dos metros de distancia de los hechos”.

Esta afirmación es directamente aceptable pues no se requiere desarrollar ningún ejercicio de inferencias a partir de la información proporcionada por la testigo; siendo entonces relevante determinar si la testigo en sí misma resulta creíble o si requiere de evidencias complementarias para reforzar su credibilidad.

g) Evidencia indiciaria

Como su nombre lo indica, es aquella evidencia que provee de elementos de análisis que, unidos a otras evidencias o razonamientos lógicos, permite arribar a una determinada conclusión. Es la evidencia que intenta acreditar una proposición fáctica utilizando la información que la evidencia aporta en sí misma, sumada a inferencias o procesos de razonamiento que llevan al tribunal a concluir conforme a la teoría del caso planteada por la parte respectiva.

Por ejemplo, si lo que se intenta acreditar es que una persona fue violada, las ropas rasgadas y los hematomas de la víctima constituirán evidencia indiciaria de la proposición fáctica:

“Ana fue penetrada por Juan mediante golpes y actos de fuerza” (la evidencia directa estará constituida por la declaración de la víctima en la que indica haber sido penetrada contra su voluntad por el acusado; la evidencia indiciaria será utilizada para mostrar que las secuelas de la fuerza empleada por el acusado están asociadas con el acto de penetración).

Al determinar que estamos frente a un conjunto de evidencias indiciarias que acreditan alguna de nuestras proposiciones fácticas debemos adoptar ciertos resguardos estratégicos para presentar la referida evidencia en juicio: en primer lugar debemos tratar de agrupar los distintos indicios en un mismo bloque de prueba.

Entendemos por bloque de prueba aquel espacio de tiempo en el cual mediante la presentación de diversas evidencias pretendemos acreditar una misma proposición fáctica o dos o más de ellas que se encuentran estrechamente ligadas por la evidencia que las acredita. Tratamos de presentar dentro de un mismo momento probatorio todos los indicios de que disponemos para acreditar una proposición fáctica. Nuestra intención será facilitar la aprehensión por parte del tribunal de cada uno de esos indicios, por ello nos parece que no es razonable presentar cada uno de los indicios por separado o en bloques de prueba que no sean continuos. Pensemos en un litigante que en el curso de la presentación de su evidencia, que ocupará más de un día de




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atención del tribunal, acompaña sus evidencias indiciarias en distintos momentos, unas al inicio de su prueba, otras en el medio de su actividad probatoria y otras al final, la verdad es que lo más probable es que esta forma de presentación de su evidencia no sea estratégicamente efectiva; las posibilidades que el tribunal haya percibido con claridad cada uno de los indicios y que a partir de ellos extraiga la conclusión probatoria buscada por el litigante, es muy baja. Distinto será si ese mismo litigante presenta esa evidencia en un mismo bloque probatorio.

Hecho esto debemos en segundo lugar abocarnos a la tarea de explicitar ante el tribunal cuál es la conclusión que fluye nítida e indubitadamente de esos indicios. Esto lo haremos en el alegato de clausura, en el cual deberemos referirnos a cada una de las evidencias indiciarias rendidas y como unidas todas ellas nos llevan a una conclusión unívoca que acredita una de nuestras proposiciones fácticas integrantes de nuestra teoría del caso. Reiteramos aquí algo que nos parece esencial en el manejo estratégico que debe tener un abogado al presentar su evidencia en el juicio; no basta a veces tener evidencia suficiente para sustentar nuestra teoría del caso, muchas veces será esencial, además, la forma en que dicha evidencia se presenta al tribunal. No podemos arriesgarnos a que nuestro mensaje no sea comprendido por un defecto en la forma de presentarlo ante él.


CAPÍTULO II:
PRINCIPALES AUDIENCIAS EN LA FASE DE INSTRUCCIÓN


En esta sección se revisan antecedentes dogmáticos y estratégicos que debe tener en cuenta el litigante al momento de intervenir en cuatro audiencias fundamentales para el nuevo sistema procesal penal: 1) Audiencia de Medidas de Coerción, 2) Audiencia de Suspensión Condicional del Procedimiento, 3) Audiencia Preliminar o de Preparación del Juicio Oral, y 4) Audiencia de Procedimiento Abreviado.

1. Audiencia de Medidas de Coerción

a) Introducción

Esta es una de las audiencias más relevantes del nuevo sistema procesal penal pues concentra, o debiera concentrar, un conjunto de temas que exceden lo puramente cautelar.

En efecto, tratándose de detenciones flagrantes (art. 224 N° 1) o detenciones practicadas en virtud del artículo 224 N° 3, o incluso de detenciones realizadas previa habilitación judicial, esto es, con orden judicial, el Ministerio Público a cargo de la investigación deberá asistir preparado a esta audiencia con información que respalde la actuación policial de detención.

Deberá por tanto verificar, previo a la audiencia, que la policía ha detenido a una persona en conformidad a las normas legales y constitucionales que regulan esta medida.

Por otra parte, deberá contar con la información que le permita respaldar adecuadamente las medidas de coerción que solicita.

Por último, deberá contar con información que permita definir el plazo de investigación del caso. De esta forma, si se trata de delito con pluralidad de hechos o elevado número de imputados o víctimas, o casos de delincuencia organizada, será aplicable el procedimiento para asuntos complejos; de lo contrario, serán aplicables las reglas generales de plazos, ligadas al tipo de medida de coerción que se ha decretado por el juez.

b) Información que debe reunir el fiscal antes de la audiencia

El primer aspecto que debe ser relevado está relacionado con el tipo y cantidad de información que todo fiscal necesita antes de concurrir a una audiencia de medidas de coerción.

En efecto, y dado que esta audiencia puede relacionarse con el control judicial sobre los actos policiales por un lado y, por otro, con la medida de coerción que se solicitará el fiscal, debe contar con el siguiente tipo de información: 1) Hechos que motivan la detención del imputado; 2) Figura o institución legal que respalda la actuación policial (flagrancia, orden judicial u otra); 3)



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Comportamiento policial durante la detención y cumplimiento de obligaciones de informar derechos del detenido22; 4) Cumplimiento de los plazos para poner al detenido frente al juez de la instrucción; 5) Hechos ilícitos imputados y calificación jurídico-penal de tales hechos; 6) Contar con elementos de prueba suficientes para acreditar razonablemente que el imputado es con probabilidad autor o cómplice de una infracción (participación); 7) Acreditar o probar que existe una presunción razonable de peligro de fuga basado en la apreciación de las circunstancias del caso particular y que permiten arribar a la conclusión que el imputado podría no someterse al procedimiento; 8) Acreditar que la infracción atribuida está reprimida con pena privativa de libertad.

La información antes reseñada debe ser reunida por el fiscal antes de la audiencia de medidas de coerción, lo cual tratándose de investigaciones que motivan una orden de arresto no reviste mayor complejidad pues se supone que previamente el fiscal ya posee gran parte de esta información. Sin embargo, tratándose de detenciones practicadas por la policía sin orden judicial, la complejidad está asociada al escaso tiempo que posee el fiscal para reunir esta información23. Cualquiera sea la situación, el fiscal debe establecer canales de contacto expeditos con la policía que tuvo a su cargo el procedimiento de detención, a objeto de recabar los datos e información relevantes para poder sostener razonablemente que la detención se practicó conforme a derecho.

El primer aspecto que el fiscal debe conocer dice relación con la razón por la cual el policía detuvo al imputado, es decir, recopilar el máximo de información sobre el motivo de la detención o la situación fáctica que llevó a la detención del imputado. Esta primera información presupone las siguientes alternativas:

a) El policía detuvo en flagrancia por tratarse de un caso en el cual sorprendió al imputado en el momento de cometer el delito; en este caso, la certeza que posee la policía proviene del hecho de haber observado personalmente el delito y la participación, de modo que ha existido continuidad en la persecución.




22 Obligación que por lo demás deriva no sólo de consideraciones estratégicas para poder defender la legalidad del arresto en la audiencia, sino también porque constituye una obligación del Ministerio Público que deriva del art. 224 inciso final: “En todos los casos el Ministerio Público debe examinar las condiciones en que se realiza el arresto.”

23 En opinión de los autores, el plazo que posee el Ministerio Público para poner a disposición del juez a un detenido es de 24 hrs., pues ese es el plazo que establece el Código Procesal Penal en el artículo 224 inciso quinto. Ello debe entenderse pese a que la Constitución establece un plazo de 48 hrs., pues el marco constitucional constituye un límite máximo para el órgano de persecución penal y que debe en todo caso entenderse establecido a favor del imputado y no a favor del órgano de persecución. Por otra parte, lo anterior es complementado con la idea que el legislador procesal penal puede establecer ámbitos y formas de protección más rigurosos de los derechos y garantías que los que establece el constituyente, precisamente porque tales formas de protección miran el interés de quien es en este caso sujeto de la persecución.



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b)   El policía detuvo en flagrancia por sorprender al imputado inmediatamente después de cometido el hecho punible; en este caso, la certeza del policía proviene del hecho que recibió información de testigos, de la víctima, u otra persona que presenció o se enteró del delito en un tiempo muy cercano al hecho, y una vez iniciada la persecución por el policía, la cual no se ha interrumpido.

c)   El policía detuvo al imputado previa persecución del mismo e inmediatamente después de que cometió el delito, sin que se haya interrumpido la persecución del ilícito.

d)   El policía ha detenido a quien tiene objetos o presenta rastros que hacen presumir razonablemente que acaba de participar en una infracción: en estos casos la valoración se relaciona con lo ostensible que resulta el objeto o rastro que permite razonablemente al policía suponer que tal rastro u objeto puede ser conectado con la comisión de un ilícito.

e)    El  policía  ha  detenido  a  quien  se  ha  evadido  de  un  establecimiento  penal  o  centro  de
detención.

f)  El policía ha detenido a quien tiene en su poder objetos, armas, instrumentos, evidencias o papeles que hacen presumir, razonablemente que es autor o cómplice de una infracción y que puede ocultarse, fugarse o ausentarse del lugar; en este caso estamos en presencia de una situación que no requiere de continuidad en la persecución y por tanto no es una situación de flagrancia propiamente tal sino de una hipótesis habilitante de la policía para detener cuando el objeto, arma, instrumento, evidencia o papel observado en poder del imputado, posee tal naturaleza o característica, que puede por sí mismo ser relacionado con un delito o vinculado con un delito por denuncias o informaciones previas que la policía posee.

g)  El policía detuvo al imputado por contar con una orden judicial en su contra.

En segundo término, el fiscal debe conocer la información necesaria sobre la forma en que se practicó la detención por parte de la policía, verificando si se resguardaron los derechos y garantías del detenido.

a) Lectura de derechos del imputado detenido. Una vez que el policía procede a detener a una persona, y se asegura que el detenido no puede atentar contra su vida o la del propio policía u otras personas cercanas, procede a señalarle los derechos más importantes que le asisten. De conformidad con el art. 95 C.P.P., el Ministerio Público y los demás funcionarios y agentes encargados de hacer cumplir la ley (policía), así como los jueces, tienen la obligación de hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible sus derechos, procurando su salvaguardia y su efectividad. Dentro de los derechos más relevantes que el policía debe señalar –a objeto de evitar vicios o defectos que pueden perjudicar la investigación o la obtención de evidencia– están








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el derecho a guardar silencio, a contar con un defensor de su elección y a conocer la identidad de quien realiza el arresto (arts. 95 N° 6, N° 5 y N° 3)24.

b)   Recibir un trato digno durante el arresto. El art. 95 establece que el imputado tiene derecho a recibir un trato digno durante el arresto, lo que implica que no se le pueden aplicar métodos que entrañen violencia innecesaria o uso excesivo y desproporcionado de la fuerza (art.

95  N° 2).

c)   Informar oportunamente al Ministerio Público de la ocurrencia del arresto. El policía que practica el arresto, u otro funcionario policial en su caso, debe informar al Ministerio Público sin demora (art. 95 N° 7), cuestión que es confirmada por el art. 224 inciso quinto, siendo ello muy relevante pues a partir de tal información el Ministerio Público comienza a buscar y recopilar la información necesaria para determinar si el detenido debe ser puesto en libertad o debe presentarlo ante el juez en el plazo de 24 hrs., contados precisamente a partir del momento del arresto.

d)  Información de otros derechos al imputado. Sin perjuicio del inmediato señalamiento de los derechos más importantes del imputado, el policía y el Ministerio Público en su caso, deben advertir al imputado detenido que posee otros derechos tales como el de comunicarse de modo inmediato con una persona de su elección para notificarle sobre su arresto y a que se le proporcione los medios necesarios para este derecho, derecho a no ser presentado ante los medios de comunicación o ante la comunidad en forma que dañe su reputación o lo exponga a peligro, etc.25

c) Formas de traspaso de información entre la policía y el Ministerio Público y levantamiento de actas de las diligencias realizadas

Este traspaso de información entre fiscal y policía sugiere la necesidad de recibir por parte de la policía documentación escrita sobre el procedimiento de detención y todos los datos relevantes para establecer la existencia del delito y la participación del imputado en el mismo y, posteriormente, traspasar esta información al fiscal para ser utilizada como respaldo de sus peticiones y aseveraciones en la audiencia de medidas de coerción. Lo anterior se entiende sin perjuicio que parte de esa información puede además ser incorporada al juicio mediante su lectura cuando la ley lo permite.

De esta forma, se requiere que la policía elabore adecuadamente las siguientes actas:

1.  Acta que consigne las declaraciones del imputado.


24        Debe recordarse que los actos realizados en violación a los derechos del imputado son nulos como asimismo los que sean su consecuencia (art. 95 inciso final).

25        El art. 95 desarrolla un catálago de derechos del imputado.

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El acta que consigne las declaraciones del imputado que libremente y advertido de sus derechos prestó ante la policía. En este punto debe advertirse que si bien el artículo 103 del Código Procesal Penal señala que si el imputado, ante el policía, manifiesta su intención de declarar, el policía debe informar de inmediato al Ministerio Público correspondiente, ello debe ser entendido en el sentido que el policía no puede tomar autónomamente la decisión de recibir la declaración sino que requiere el consentimiento del fiscal. En otras palabras se colige de la norma citada, que el policía puede tomar declaración al imputado pero previa autorización del Ministerio Público y como una forma de garantizar control sobre dicho acto policial.

Si bien el imputado tiene derecho a contar con un defensor (y tal derecho no puede ser conculcado), no obstante, pareciera razonable aceptar que el policía reciba una declaración del imputado que desea prestar declaración libremente y advertido de sus derechos y con previa autorización del fiscal, aunque no esté presente el abogado defensor, en la medida que se hayan realizado los intentos necesarios para proveerle de un defensor26.

Por último, el Ministerio Público debe estar atento a la interpretación y estándar que en definitiva acuerde la jurisprudencia, con el objeto de adecuar sus acciones a tales exigencias normativas y jurisprudenciales.

2. Acta de inspección del lugar del hecho.

De conformidad con el art. 173, tanto el Ministerio Público como la policía deben custodiar el lugar del hecho y comprobar –mediante la inspección del lugar y de las cosas– los rastros y otros efectos materiales que sean el resultado del hecho punible. El funcionario a cargo de la inspección levanta acta en la cual describe detalladamente el estado de los lugares y de las cosas, recoge y conserva los elementos probatorios útiles, dejando constancia en el documento. Asimismo, el acta debe ser firmada por el funcionario o agente responsable y en lo posible por uno o más testigos.

Lo anterior debe ser realizado con la mayor precisión, pues si se cumplen las formalidades indicadas, el acta puede ser incorporada al juicio mediante su lectura y servir como elemento de convicción para el juez de la instrucción en la audiencia de medidas de coerción.

3.  Acta sobre levantamiento e identificación de cadáveres.


26            Esta conclusión puede aparecer contradicha por el tenor del art. 104, sin embargo, tal disposición debe ser entendida en la medida que ello sea razonablemente posible y se hayan realizado los intentos para poder concretarla. Sin perjuicio de lo anterior, si el imputado aún sin defensor decide declarar libremente, eso no significa necesariamente que tal información haya sido obtenida en forma ilegítima o viciada (cuestión que por lo demás se podrá discutir una vez que el imputado cuente con un defensor de su confianza). Por cierto, lo señalado importa que el Policía y el Ministerio Público deben acreditar que tal declaración fue realizada sin desmedrar derechos o garantías y con consentimiento no viciado del imputado.



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El art. 174 establece que, tratándose de casos de muerte donde existan indicios de la comisión de un hecho punible, el policía debe realizar una inspección corporal preliminar, describir la situación o posición del cuerpo y la naturaleza de las lesiones o heridas. Esta función debe en lo posible ser realizada por una sección especializada de la policía, experta en el tema, pues el policía preventivo que cumple funciones de calle no siempre cuenta con conocimientos suficientes sobre estas diligencias, razón por la cual es aconsejable que el policía de calle se limite a resguardar el sitio del suceso y posteriormente informe al fiscal o a la policía especializada.

4. Acta de registro de personas o vehículos27.

El art. 175 permite al Ministerio Público o a la policía realizar registros de personas, lugares o cosas, cuando razonablemente existan motivos que permitan suponer la existencia de elementos de prueba útiles para la investigación o el ocultamiento del imputado. Sin embargo, para proceder a tal registro el funcionario que lo realizará debe advertir a la persona sobre la sospecha que entre sus ropas o pertenencias oculta un objeto relacionado con el hecho punible, invitándole a exhibirlo. Asimismo, debe cuidarse de respetar el pudor y dignidad de tales personas (art. 176).

Esta obligación de advertencia debe entenderse sin perjuicio de las prerrogativas policiales de resguardo de la seguridad personal del agente policial o de testigos cercanos al lugar, lo cual puede implicar incluso un registro previo para asegurar que la persona registrada no posea armas con las cuales pueda atentar contra su vida, la del propio policía o personas cercanas al lugar.

El registro se hace constar en un acta que debe incluir el cumplimiento de la advertencia previa sobre el objeto buscado, la firma del registrado o la constancia de la negativa en su caso. Bajo estas condiciones el acta puede ser incorporada a juicio mediante su lectura.

El procedimiento señalado es el mismo que corresponde aplicar cuando se trate del registro de vehículos.28

5. Acta de registro de moradas y lugares cerrados.

De conformidad al art. 180 puede procederse al registro de un recinto privado, previa autorización del juez, normalmente a solicitud del fiscal y excepcionalmente del policía. También procede sin autorización judicial cuando es necesario para evitar la comisión de una infracción, en respuesta a un pedido de auxilio o cuando se persigue a un sospechoso que se introdujo a una vivienda ajena.
27     Véanse los arts. 175 y 176.

28 Para proceder a registros colectivos de personas o vehículos, el policía debe obtener previamente la autorización del Ministerio Público (art. 177).



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Efectuado el registro debe procederse a confeccionar un acta que en lo posible contenga el cumplimiento de las formalidades del registro, esto es, la notificación a quien habite o se encuentre a cargo del lugar o a la persona mayor de edad en su caso, el uso de la fuerza pública si hubiere sido necesaria y los resultados del registro.

Bajo estas condiciones el acta puede ser incorporada a juicio mediante su lectura y ser usada como información y elemento de convicción del juez de la instrucción en la audiencia de medidas de coerción.

6. Acta de interceptación de comunicaciones telefónicas.

Tratándose de interceptaciones telefónicas, el funcionario encargado de la misma debe levantar acta detallada de la transcripción de las comunicaciones útiles y relevantes para la investigación, con exclusión de cualquier otra comunicación de carácter personal o familiar (art. 192). Respetando estas formas, la grabación puede ser reproducida en el juicio o su transcripción puede ser incorporada por su lectura, o bien servir de fundamento para el fiscal en la audiencia de medidas de coerción para acreditar el delito o la participación del sujeto y aún una posible hipótesis de fuga.

7. Acta de reconocimiento de personas.

Puede ser utilizado el procedimiento de reconocimiento del imputado por el testigo o víctima, mediante rueda de personas o bien mediante fotografías (art. 218). Este acto debe realizarse en presencia del defensor del imputado, levantándose un acta donde se consignan todas las circunstancias útiles, incluso los datos personales y el domicilio de los que han formado parte de la rueda de personas. En estas condiciones el acta puede ser incorporada a juicio mediante su lectura y, asimismo, servir de información y fuente de convicción para el juez de la instrucción en la audiencia de medidas de coerción.

d) Audiencia de Medidas de Coerción

De la lógica que inspira el Código Procesal Penal puede desprenderse que siendo la audiencia de medidas de coerción la primera audiencia reglada, se trata de una oportunidad en la que procede revisar distintas materias que se vinculan con las actuaciones policiales y del Ministerio Público, y que no han sido objeto de control judicial. Por tanto, los temas a ser ventilados en esta audiencia pueden ser los siguientes:

1. Control de la detención practicada por la policía.

El primer tema que puede ser objeto de control judicial al comienzo de la audiencia es la verificación de la razón del arresto: a) situación de flagrancia (art. 224 N°1, que supone continuidad de la persecución); b) el detenido se ha evadido de un establecimiento penal o centro



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de detención; c) el detenido tiene en su poder objetos, armas, instrumentos, evidencias, o papeles que hacen presumir razonablemente que es autor o cómplice de una infracción y que puede ocultarse fugarse o ausentarse del lugar; d) existencia de una orden judicial de detención.

El segundo tema que puede ser objeto de control judicial en esta primera parte de la audiencia es la verificación sobre el cumplimiento de formas del arresto y señalamiento de derechos al detenido. Con ello nos referimos a los siguientes aspectos: a) trato digno por la policía durante el arresto (art. 95, N° 2); b) conocer la identidad de quien realiza el arresto o la autoridad que lo ordena (arts. 95 N° 3 y 276 N° 1); c) derecho a guardar silencio y nombrar defensor (arts. 95 N° 6 y 276 N° 5); d) derecho a comunicarse con un abogado y a entrevistarse con él (art. 95 N° 4, 5 y 9); e) derecho a comunicarse con una persona de su elección para notificar su arresto(art. 95 N° 4 y 276 N° 7); f) ser presentado sin demora ante el Ministerio Público o ante el juez (art. 95 N° 7); g) verificación del plazo de 24 hrs. fijado en el art. 224 inciso quinto; h) verificación de advertencia previa sobre sospecha en casos de registro de personas o vehículos.

2. Debate sobre Medidas de Coerción.

La segunda parte de la audiencia estará centrada en el análisis de procedencia de la medida de coerción que solicite el Ministerio Público. Discutiéndose de esta forma los siguientes temas:

a) Hechos que se imputan a la persona que se investiga. En este punto el Ministerio Público debe ser claro y comprensible al narrar el hecho constitutivo de la infracción penal que se investiga, con el objeto de resultar verosímil y persuasivo ante el juez de la instrucción que dirige la audiencia. Asimismo, debe aportar los elementos que permiten acreditar la existencia del hecho, haciendo mención a la declaración de la víctima que prestó ante el Ministerio Público o ante la policía, las declaraciones aportadas por testigos ante el Ministerio Público o ante la policía y otros elementos de prueba material o documental con que cuente el Ministerio Público, vgr., actas levantadas por la policía, declaraciones prestadas por el funcionario policial que participó en el procedimiento, entre otros elementos.

Este primer elemento que debe acreditar el Ministerio Público y que en doctrina suele denominarse presupuesto material de la medida de coerción, aparece como requisito en el propio art. 227 N° 1 cuando se señala que la participación que debe acreditarse lo es respecto de una infracción. Por otra parte, el mismo juez de la instrucción, al dictar la resolución que impone la medida, debe enunciar el hecho que se le atribuye y su calificación jurídica (art. 231 N° 2).

b) Justificación de procedencia de medida de coerción solicitada. Si existen elementos de prueba suficientes para sostener, razonablemente, que el imputado es, con probabilidad, autor o cómplice de una infracción, el fiscal debe aportar información y antecedentes que permitan formar en el juez la convicción requerida por el mismo art. 227 N° 1, esto es, que los elementos de prueba recibidos y recopilados hasta ese momento, son suficientes para sostener razonablemente que el imputado es con probabilidad –no se exige certeza, como tampoco convicción absoluta– autor o



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cómplice de una infracción. Para acreditar este punto el fiscal nuevamente puede utilizar las declaraciones prestadas por la víctima o testigos ante la policía o ante el propio Ministerio Público. Asimismo puede utilizar los antecedentes aportados por la policía y las actas levantadas por la policía o por el propio Ministerio Público.

Asimismo, la causal que puede ser invocada para justificar la aplicación de una medida de coerción incluye el hecho que se trate de una infracción a la cual se le atribuye una pena privativa de libertad (art. 227 N° 3).

Otra causal en la cual fundamentar la medida se refiere a la existencia de peligro de fuga, el cual se debe basar en una presunción razonable, por apreciación de las circunstancias del caso particular, acerca que el imputado podría no someterse al procedimiento. En este punto debe recordarse que el propio Código establece lo que debe entenderse por peligro de fuga, señalando a este respecto las siguientes hipótesis:

-         La falsedad o falta de información sobre el domicilio del imputado constituye presunción de fuga. Se supone que todas las personas deben tener arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo. La exigencia del Código apunta a que el fiscal debe, con argumentos concretos y no abstractos o genéricos, acreditar que el imputado carece de un lugar donde ubicarlo o bien que tal lugar no ofrece garantías de seriedad, de modo que pudiera estimarse que el sujeto podría intentar ocultarse o abandonar el país. Un buen ejemplo de estas últimas hipótesis lo constituye el caso de personas que están siendo imputadas por delitos de lavado de dinero, crimen organizado u otros que por sus características habitualmente están rodeados de una estructura de apoyo y protección que pudiera activarse con ocasión de una investigación penal en su contra.

-         También puede argumentarse a partir de la pena imponible al imputado en caso de condena (pena en concreto). Esta exigencia del Código supone de parte del Ministerio Público un especial trabajo para acreditar y argumentar ante el juez de la instrucción lo siguiente: a) indicación de la pena que la ley en abstracto asigna al delito investigado;

b)     indicación de las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal que concurren, especialmente de aquellas que agravan la pena; c) magnitud del daño ocasionado a la víctima con el delito; d) indicación de la pena que probablemente pudiera esperarse tomando en consideración los factores precedentes (pena en concreto). De ser posible y conveniente pueden exhibirse al juez sentencias anteriores de casos similares donde se haya impuesto una pena relevante y alta.

-          La importancia del daño que debe ser resarcido y la actitud que voluntariamente adopta el imputado ante el mismo. Este aspecto, aunque ya puede ser incorporado en las argumentaciones con ocasión del punto anterior, posee un carácter independiente. El






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Código valora la actitud del imputado en relación al daño ocasionado, actitud que puede ser tanto coetánea a la comisión de la infracción como posterior a la misma.

Debe ponerse especial cuidado por parte del Ministerio Público de buscar los argumentos y elementos de convicción que permitan acreditar al juez de la instrucción en forma efectiva el daño que el delito ha ocasionado a la víctima. Para ello pueden relevarse diferentes tipos de daños, vgr., sicológico, económico, etc. Lo importante es que la mención del daño en lo posible no sea una mera referencia abstracta o carente de respaldo. Debe tenerse en consideración que el tipo de delito y el bien jurídico afectado puede por si mismo ser el mejor argumento sobre el daño ocasionado, pues en casos de violación, homicidio o abusos sexuales de menores, el daño resulta un dato prácticamente autosuficiente. La actitud del imputado debe ser valorada tomando como referencia el tipo de daño ocasionado, el tipo de bien jurídico afectado y el nivel de proporcionalidad y relevancia que la actitud voluntaria del imputado posee en relación a la magnitud del daño ocasionado con la infracción.

El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse o no a la persecución penal. Corresponde al Ministerio Público evidenciar la actitud que el imputado ha tenido desde el momento mismo en que fue detenido, los antecedentes que posee el fiscal sobre el historial delictivo del imputado, los tipos de delitos cometidos y por los cuales ha sido condenado, las detenciones anteriores, los quebrantamientos de condena, beneficios obtenidos e incumplimiento de los mismos (vgr., la revocación de una suspensión condicional del procedimiento por violación considerable e injustificada de las condiciones; revocación de la suspensión condicional de la pena; etc.).

Los requisitos generales de procedencia de la prisión preventiva se encuentran contenidos en el art. 227. Ésta será procedente si es posible demostrar que razonablemente no puede evitarse la fuga del imputado mediante la aplicación de una o varias de las otras medidas de coerción que resulten menos gravosas (art. 234).

Si la medida de coerción que se solicita es la prisión preventiva, entonces el Ministerio Público, junto con acreditar las condiciones anteriores, debe realizar un esfuerzo para relevar y acreditar como elemento adicional, el que no bastan las otras posibles medidas de coerción para evitar razonablemente la fuga.


3. Determinación del Plazo de la Investigación.

En esta audiencia es razonable y necesario definir con claridad el plazo que el Ministerio Público tendrá para realizar su investigación. Pese a que el Código define explícitamente el plazo legal máximo de investigación en diferentes hipótesis, es menester realizar las siguientes distinciones y apreciaciones.




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a) Si se trata de un procedimiento ordinario, cabe distinguir si hay o no medida de coerción. En el evento que no hubiera medida de coerción, el plazo legal máximo de la investigación será de tres años (art. 148 inciso primero), plazo que sólo se puede extender por seis meses en caso de sentencia condenatoria, a fin de permitir la tramitación de los recursos29.

El plazo antes señalado se reduce considerablemente si en el procedimiento se solicita una medida de coerción. En efecto, si se decreta prisión preventiva o arresto domiciliario, el plazo se reduce a tres meses; y en el caso de decretarse o imponerse una medida de coerción diferente a las anteriores, el plazo será de seis meses. Cualquiera sea la medida de coerción decretada, el Ministerio Público puede solicitar una ampliación del plazo (art. 150 inciso segundo), para lo cual deben verificarse los siguientes requisitos: que no haya transcurrido el plazo máximo del procedimiento preparatorio; que exista una justificación razonable para solicitar la prórroga (en este caso el Ministerio Público debe argumentar utilizando criterios específicos, tales como: el número de testigos que debe ser interrogados, las pericias relevantes que deben evacuarse y que por razones técnicas justificables no han finalizado, la existencia de testigos fuera del territorio nacional, etc.). Sin perjuicio que el Código señala que la prórroga puede solicitarse antes del vencimiento del plazo máximo del procedimiento, nada impide que en esta misma audiencia se discuta y establezca la prórroga, si ya en esta instancia el Ministerio Público cuenta con antecedentes que avalan razonablemente la extensión del plazo de investigación.

b) Si estamos ante una pluralidad de hechos, existe un elevado número de imputados o víctimas, o es un caso de delincuencia organizada, el Ministerio Público puede solicitar, antes de cualquier requerimiento conclusivo, en la misma audiencia de medidas de coerción –si ya cuenta con antecedentes que permiten respaldar razonablemente su petición–, que se apliquen las normas del procedimiento para asuntos complejos. En ese cuadro el plazo máximo de duración del proceso será de cuatro años, el plazo ordinario de prisión preventiva será de dieciocho meses y el plazo para concluir el procedimiento preparatorio será de ocho meses, si se ha decretado la prisión preventiva o el arresto domiciliario, y de doce meses en el caso que se haya decretado otra medida de coerción. Existe la posibilidad de solicitar una prórroga del plazo por otros cuatro meses adicionales (art. 370 N° 3).

Dado que los plazos establecidos en el Código resultan breves y exigentes desde la óptica del Ministerio Público, a continuación se formulan algunas observaciones estratégicas de especial utilidad para los fiscales:

Toda investigación del Ministerio Público debe ser observada desde una óptica estratégica que asegure resultados efectivos y eficientes. En esta dirección pueden subdistinguirse cuatro categorías posibles de investigación:



29 Debe recordarse que el plazo legal máximo de investigación nunca puede exceder el plazo de prescripción de la acción penal. Por otra parte, el Código agrega que este plazo se interrumpe en los casos de fuga o rebeldía del imputado.



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A)    En caso de investigaciones relacionadas con delitos menores que no han afectado bienes jurídicos relevantes, tales como contravenciones, infracciones de acción pública a instancia privada, homicidios culposos y otros, en las que resulta posible tomar una determinación de aplicar “conciliación” y de esta manera evitar una investigación larga e insensata que tiende a ser ineficiente.

B)     En las investigaciones de delitos flagrantes normalmente se cuenta con toda la evidencia, o al menos la más relevante, desde el primer momento de la investigación, lo cual permite justificar el tomar la decisión de llevar el caso a juicio lo más prontamente posible. En estos casos resulta aconsejable acelerar las decisiones a objeto de no perder tiempo, evitar que se deteriore la prueba y aprovechar la energía y memoria de testigos y de la propia víctima.

C)   Si se trata de investigaciones complejas en casos sofisticados en los que resulta útil considerar un análisis acerca del momento de judicializar la causa y solicitar una medida de coerción. En estos casos puede ser conveniente realizar una investigación en la que se recurra a información de fuentes abiertas o bien se soliciten medidas intrusivas al juez de la instrucción, como interceptación de comunicaciones telefónicas u otras, con el objeto de acumular información y antecedentes que luego y al final de la investigación permitan judicializar el caso con una solicitud directa de juicio o previamente una medida de coerción. Utilizando esta estrategia es posible ganar tiempo, evitar poner de sobreaviso al imputado sobre la investigación, o estar constreñido a un plazo más exigente como lo sería si se solicita una medida de coerción anticipadamente.

D)   Si es una investigación compleja, que no calce en las hipótesis anteriores, y que por alguna razón deba judicializarse tempranamente, entonces el Ministerio Público quedará sujeto a un plazo más estricto, debiendo adecuar sus acciones investigativas a tal plazo. En consecuencia, la determinación de solicitar una medida de coerción debe ser pensada estratégicamente, pues presupone contar con datos, argumentos y evidencias que respalden tal petición, en consideración de los plazos que serán fijados.

4. Dinámica de la audiencia.

La audiencia de medidas de coerción debe ser desarrollada en forma dinámica y flexible, admitiendo debate entre las partes sobre los puntos que planteen, de modo de facilitar la obtención de información por parte del juez de instrucción.

A objeto de evitar que las partes realicen presentaciones demasiado retóricas, discursivas o impertinentes, sin que entreguen información fáctica relevante para fundar sus pretensiones, el juez de la instrucción debe tener un rol activo en la orientación del debate, fijando los temas y puntos que requieren ser debatidos. El juez de la instrucción debe ir delimitando las partes de la audiencia y los temas que se discutirán en cada momento, de modo de facilitar a las partes la presentación de sus argumentos y aprovechar el tiempo disponible.



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Cabe precisar que esta audiencia no es un juicio anticipado y que tiene fundamentalmente tres objetivos: controlar la detención practicada por la policía y su ajuste a las normas legales y constitucionales; debatir la procedencia de medidas de coerción; y definir el plazo de la investigación.

Estos objetivos pueden ser cumplidos perfectamente sobre la base de argumentos verbales y debates de partes que respaldan sus pretensiones con los papeles, actas y otros elementos que han logrado recopilar, sin necesidad que deban llevar materialmente las pruebas físicas, esto es, la víctima, los testigos, el policía u otros, pues ello resulta desaconsejable por las siguientes razones:

1)      No es una audiencia de debate o análisis sobre la prueba de fondo;

2)      Los temas que se debaten en la audiencia pueden ser resueltos utilizando como información las declaraciones de los testigos, víctima, policía u otros, prestadas por escrito, ante el fiscal o la policía;

3)      Y la agilidad con la que deben ser llevadas a cabo estas audiencias implica confiar en las exposiciones que hagan el fiscal y el defensor;

4)      No se ven buenas razones para estimar que los abogados (especialmente el fiscal y el defensor) puedan mentir en la audiencia, pues el sistema adversarial coloca en audiencia y ante los jueces todos lo días a los mismos litigantes, por lo que su

confiabilidad es una condición de éxito en el logro de sus pretensiones en el largo plazo30;

5)      Una vez que el juez escucha personalmente las declaraciones de testigos y otras pruebas, invierte la lógica del sistema acusatorio, donde se supone que el espacio institucional donde se presenta la prueba es en el juicio y todo debe tender a empujar a dicho momento, evitando realizar antejuicios sobre la prueba;




30            Si un fiscal o un defensor mienten a un juez y ello es descubierto, la credibilidad de tal litigante se resiente a un punto tal que, independiente de las consecuencias penales, se vea afectada cualquier actuación futura o pretensión de tal litigante ante la judicatura. El sistema genera las condiciones para tarde o temprano descubrir las mentiras, dado que las promesas que se realizan en una audiencia deben aparecer cumplidas en las audiencias posteriores. De este modo, si un fiscal sostiene que cuenta con un testigo que observó el hecho para utilizarlo en la audiencia de medidas de coerción como antecedente para acreditar la participación, este testigo deberá ser mencionado en la acusación del fiscal y presentado en el juicio oral, por lo que su inexistencia posterior debe ser bien justificada por el fiscal a riesgo de perder credibilidad frente al juez y, por ende, a enfrentarse con estándares de exigencia judicial más elevada en el futuro.




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6)      Por último, en caso que sea necesario resolver una disputa entre fiscal y defensor u otro litigante, y que esté referida a la existencia misma de la prueba que se invoca, puede ser conveniente suministrar al tribunal antecedentes escritos o materiales que permitan otorgar más luz para el juez. En los demás casos el juez resolverá conforme al mérito de los argumentos verbales presentados, las justificaciones dadas y los papeles con los que las partes cuentan para respaldar sus dichos.

2.   Audiencia de Suspensión Condicional del Procedimiento

a)  Consideraciones generales

La suspensión condicional del procedimiento es un mecanismo de resolución alternativa “de los conflictos que se ha incorporado al nuevo proceso penal como una forma de orientar el ius puniendi de un modo más razonable, atendiendo exigencias de bien público que contribuyan a un uso adecuado de los recursos disponibles para la persecución penal, evitando concentrar la atención del sistema en procesos de criminalización secundaria en casos de imputados que no poseen antecedentes penales anteriores”31.

Se trata de una salida alternativa al juicio penal, que involucra la búsqueda de una solución efectiva, real y concreta al conflicto jurídico penal, consistente en la satisfacción o reparación del daño causado a la víctima, unido a que el imputado asume la desviación de su conducta aceptando los hechos que se le atribuyen y manifestando su voluntad de cumplir las condiciones o reglas que se le impongan en este procedimiento.

Hay en este instituto procesal un intento por retrotraer el conflicto a sus orígenes, entendiéndolo como un conflicto entre partes, promoviendo la solución concertada del conflicto. De esta forma se restituye el conflicto a las partes, se avanza en la pacificación social, y la sanción penal es concebida como un último recurso para los delitos más graves. De allí que se hable de la introducción de medios alternativos de resolución de conflictos penales.

Supone, por lo mismo, un proceso de negociación previa entre las partes, en donde los intereses en juego se encontrarán fundamentalmente en torno a la necesidad de continuar con la persecución penal, por parte del Ministerio Público, en el acceso a una adecuada reparación del daño causado en el caso de la víctima y en la posibilidad de evitar el cumplimiento de una pena por el imputado.

Dichos intereses se contrastarán, en el caso del Ministerio Público, con la necesaria orientación político criminal destinada a la búsqueda de soluciones alternativas a los conflictos, que debiera instalarse dentro de los lineamientos propios de la institución, de modo de favorecer la

31    Blanco, et. al.: Litigación Estratégica… cit., p. 93.



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aplicación de estos mecanismos, que además de cumplir con la finalidad antes reseñada, permite racionalizar las actividades de la persecución penal en torno a los casos más graves y a las grandes organizaciones criminales.

De modo que la suspensión condicional del procedimiento debe materializarse en un acuerdo alcanzado entre el Ministerio Público, la víctima y el imputado a través de su defensor, que puede expresarse en un documento escrito que se lleva al juez en el que consta la manifestación de voluntad de la víctima y el imputado en torno a la reparación real, efectiva y concreta del daño causado, sea que esta reparación se haya producido con anterioridad a la firma del acuerdo, sea que se efectúe en esa oportunidad, sea que haya prestado garantía suficiente para dicha reparación.

Por cierto, esta solución alternativa al conflicto jurídico penal, se inserta plenamente dentro de lo que el propio Código señala en su Exposición de Motivos, cuando expresa que la solución del conflicto es “reconocido como el fin del proceso que pretende con ello restaurar la armonía social colocada en riesgo por la verificación del hecho punible. Esta concepción racional encuentra arraigo en el estilo de vida democrático, donde el ejercicio del poder punitivo no se puede convertir en un fin en sí mismo, sino que el servicio socialmente relevante es la pacificación a que va enderezada la intervención de la jurisdicción y los demás agentes estatales…”32.

b) Oportunidad procesal para efectuar la solicitud de llevar el caso a la suspensión condicional del procedimiento

Existe alguna discrepancia en las prácticas judiciales relativas al momento u oportunidad procesal en que resulta procedente la presentación de la solicitud de suspensión condicional del procedimiento, fundamentalmente por la interpretación que se le daría a lo dispuesto en el art. 293 N° 3, que establece que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público puede solicitar por escrito la suspensión condicional del procedimiento. De conformidad con esa norma, se ha dicho que ese sería el momento u oportunidad procesal para requerir o solicitar la suspensión condicional del procedimiento ante el juez de la instrucción.

Sin embargo, nos parece que esa es una interpretación restrictiva del uso de esta salida alternativa, que no parece tener más que un fundamento de carácter formal, debería ser superada por una interpretación de carácter funcional, que nos permita maximizar el uso de estos instrumentos o mecanismos alternativos en la resolución de los conflictos.

La posibilidad de arribar a este tipo de acuerdos se puede dar desde el inicio de la persecución penal, inclusive dentro de la primera audiencia judicial a propósito de la discusión relativa a las medidas de coerción a aplicar en contra de una persona determinada. Entonces, la pregunta que cabe formularse es si acaso se contraviene algún principio fundamental si se


32    Código Procesal Penal, cit., p. 46.



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acuerda en ese preciso momento la suspensión condicional del procedimiento, supuesto que se cumplen todos los requisitos de procedencia que se verán a continuación.

A nuestro juicio, en nada se perjudican los intereses de la persecución penal, más bien al contrario, esta salida rápida al caso contribuye de un modo más eficaz al cumplimiento de sus objetivos, en tanto con ella se logra una solución real al conflicto, que deja satisfecho el interés de la víctima y por su intermedio, el de la sociedad, además del interés del imputado de evitar la aplicación de una pena.

Esta interpretación maximalista respecto de la oportunidad procesal para presentar la solicitud de procedencia de la suspensión condicional del procedimiento, tiene asimismo un respaldo normativo, al revisar lo que dispone de un modo expreso el art. 40, que señala que la solicitud al juez de la suspensión condicional del procedimiento se puede presentar “en cualquier momento previo a que se ordene la apertura de juicio”. Resulta completamente admisible, entonces, de conformidad a lo que dispone el art. 40, que la mencionada solicitud sea presentada desde los actos iniciales del procedimiento, hasta antes de que se ordene la apertura de juicio en la audiencia preliminar correspondiente.

La referencia que efectúa el art. 293 N° 3 a la posibilidad de presentar por escrito la solicitud de suspensión condicional del procedimiento una vez concluida la investigación, no sería más que una manifestación de la posibilidad que efectivamente tiene el Ministerio Público de presentarla en esa oportunidad procesal, pero ello no significa ni puede hacerlo que esa sea la única oportunidad. Y no puede hacerlo porque en ningún momento la citada disposición señala que sólo en esa oportunidad procesal puede solicitarse la suspensión, sólo dice, según ya se ha señalado, que allí puede requerirse.

De lo que se trata, a nuestro juicio, es de utilizar siempre las interpretaciones que aumenten las oportunidades para resolver los conflictos jurídico-penales y, por cierto, esta es una de ellas.

c) Requisitos de Procedencia de la suspensión condicional del procedimiento:

1. Previsibilidad de la aplicación de la suspensión condicional de la pena. De conformidad a lo que establece de modo expreso el art. 40, constituye un requisito de procedencia de la suspensión condicional del procedimiento el que en el caso de que se trate resulte aplicable la suspensión condicional de la pena, de acuerdo a lo que sobre el particular señala, a su vez, el art. 341. En este sentido, deben concurrir necesariamente los siguientes elementos:

1.1. Que la condena probable conlleve una pena privativa de libertad igual o inferior a cinco años. Por cierto, se tratará de determinar cuál es la pena probable para los efectos de verificar el cumplimiento de este requisito, teniendo para ello a la vista los antecedentes de la investigación del Ministerio Público, de modo que dentro del marco penal aplicable, analizando las eventuales


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circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, excusas, agravantes y atenuantes que concurren, se pueda arribar razonablemente a la conclusión que en caso de dictarse sentencia condenatoria en contra del imputado, ésta no exceda los cinco años de privación de libertad.

1.2. Que el imputado no haya sido condenado penalmente con anterioridad. Tal como se señala en el segundo numeral del art. 341, el segundo requisito consiste en que el imputado no haya sido condenado con anterioridad. Probablemente para el Ministerio Público la cuestión a analizar es si está disponible para arribar a un acuerdo de llevar el caso a suspensión condicional del procedimiento con un imputado que, si bien es cierto cumple con el requisito formal de no registrar condenas anteriores, si tiene registros por detenciones o arrestos policiales. En este caso, el análisis debiera considerar el tipo de antecedente policial existente, la naturaleza de las infracciones por las cuales fue detenido y el tiempo transcurrido desde las mismas, teniendo en cualquier caso presente que se tratará de una decisión discrecional, cumplidos los demás requisitos, que deberá adoptar el Ministerio Público. Como toda decisión discrecional, requerirá fundarse en los antecedentes disponibles y adoptarse en el marco de lo que resulta razonable atendido el caso de que se trate.

2.    Voluntad del imputado de someterse a la suspensión condicional. El art. 40 señala también que el juez podrá disponer la suspensión condicional del procedimiento cuando el imputado “ha declarado su conformidad con la suspensión”. La declaración de su conformidad con esta salida alternativa debe ser expresa, verificándose por el juez que haya sido prestada voluntariamente, sin presiones ni coacciones de ninguna naturaleza, de manera inteligente, entendiendo lo que esto significa para el caso, la renuncia que ella lleva aparejada a la realización de un juicio oral, público y contradictorio, en el que puede obtener una sentencia absolutoria.

3.   Aceptación por parte del imputado de los hechos que se le atribuyen. La aceptación de los hechos que se le atribuyen al imputado es otro requisito de procedencia, que apunta en la dirección de encontrar soluciones reales, efectivas y lo más plenas posibles al conflicto jurídico penal. Y como señalan los expertos en negociación penal, para estos efectos uno de los componentes esenciales de una resolución alternativa del conflicto jurídico penal es precisamente obtener de parte del imputado que asuma conscientemente lo desviado de su conducta, de manera que la antijuridicidad de la acción u omisión típica quede expresamente reflejado en el ánimo del imputado, puesto que está de por medio por una parte la satisfacción del interés de la víctima y, por otro, el compromiso de no volver a verse involucrado en la investigación de un delito durante el plazo de la suspensión.

4.  El imputado ha reparado los daños causados en ocasión de la infracción, ha firmado un acuerdo con la víctima, o prestado garantía suficiente para cumplir con la obligación contraída. Este es un requisito de mucha importancia para la víctima, pues se asume que la reparación del daño causado por la conducta del imputado, que es constitutiva de una infracción penal, es consustancial a esta salida alternativa, debiendo necesariamente contarse con la reparación para los efectos de la materialización de la suspensión condicional del procedimiento.




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Señalamos que es necesaria la reparación de la víctima, más no sería necesaria la aceptación expresa de la suspensión por la víctima. Esto significa que, teniendo presente el objetivo de política criminal perseguido a través de la aplicación de este instituto procesal, no encontrándose establecido como requisito de procedencia, se estima aconsejable no ligar necesariamente la aprobación de la suspensión condicional del procedimiento a la manifestación de voluntad expresa de la víctima en este sentido. Ello en atención a que es frecuente que las víctimas de los delitos quieran obtener grandes indemnizaciones, muchas veces excesivas e incompatibles con las reales condiciones económicas del imputado.

De esta manera se podría perfectamente discutir ante el juez de la instrucción si ha existido o no la reparación de los daños causados por el imputado al desplegar una conducta que resulta constitutiva de una infracción penal, para los efectos de determinar si se cumple con el requisito de procedencia de la suspensión condicional del procedimiento. En ese debate, por cierto, debería escucharse a la víctima, pero su voluntad no resultaría vinculante para el juez. Así, por lo demás razona el artículo 84 N° 7, que señala que la víctima tiene el derecho de ser escuchada antes de que se dicte la decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal.

Cabe señalar, finalmente, que respecto de la reparación, el texto positivo distingue tres situaciones distintas:

4.1.    La reparación ya se ha producido. En este caso, el análisis deberá efectuarse en función de un evento que ya ha ocurrido, de una reparación que ya se habría efectuado.

4.2.   La reparación se produce a través de la firma de un acuerdo entre la víctima y el imputado. Aquí hay un documento firmado, en el que la víctima debiera expresar su satisfacción con la reparación acordada.

4.3.   La reparación se producirá en el futuro, para cuyo efecto el imputado ha garantizado suficientemente el cumplimiento de la obligación de reparar. Esto significa que la reparación podría quedar condicionada al cumplimiento de ciertas obligaciones contraídas por el imputado, mediante la constitución de una garantía que se estime como suficiente para asegurar la reparación.

Esto en la práctica significa que siempre que se trata de la firma de un acuerdo con la víctima, cualquier debate relativo a la necesidad de contar con la voluntad de la víctima para arribar a una suspensión condicional del procedimiento es inocuo, atendido que la misma firma del acuerdo supone la manifestación de su voluntad positiva en torno a la suspensión condicional.

d) Determinación de las reglas a imponer en la suspensión condicional del procedimiento

Para los efectos de determinar cuáles son las reglas que deberán aplicarse al imputado durante la suspensión condicional del procedimiento, el juez deberá ponderar los antecedentes que le


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proporcionen las partes, debiendo especialmente el ministerio público fundamentar su petición, atendido las características de la infracción de que se trate y las condiciones personales del imputado así como de la víctima.

El art. 41 señala que el juez podrá disponer que el imputado sea sometido a una evaluación previa, con la finalidad de determinar las reglas que resultan aplicables en el caso. Nos parece que esta es una prescripción normativa que debería intentarse sólo en casos muy excepcionales, cuando ello resulta estrictamente necesario para asegurar el cumplimiento de las reglas y para determinar la proporcionalidad de las mismas en relación con el imputado y la infracción cometida.

En este sentido adquiere mayor importancia la labor que desarrolle el Ministerio Público y la defensa en orden a argumentar ante el juez la existencia de aquellos antecedentes concretos, fidedignos y comprobables que permitan adoptar la decisión sin necesidad de recurrir a dicha evaluación previa.

Creemos necesario establecer los siguientes requisitos de dichas condiciones o reglas:

1.  Posibles de cumplir. Para que tenga sentido la salida alternativa, ésta debe ser cumplida por el imputado. Razonablemente debemos atender a sus características para los efectos de imponer condiciones que de manera real y concreta el imputado puede cumplir.

2.    Proporcionales a la infracción cometida. El principio de proporcionalidad debe tener aplicación, también, en la concreción práctica de este instituto, de manera que deberíamos tener presente los elementos de eficacia, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Así, deberíamos plantearnos si las condiciones o reglas que se fijan son adecuadas para cumplir las finalidades que se persiguen con la suspensión condicional del procedimiento; si acaso no existen otras reglas menos gravosas con las que se cumplan los mismos resultados, y finalmente, efectuar el análisis de proporcionalidad en sentido estricto, esto es, si acaso la carga impuesta al imputado resulta equivalente al disvalor de la conducta desplegada por éste al cometer la infracción a la norma penal.

El art. 41 establece de un modo taxativo cuáles son las reglas que pueden ser aplicadas para los efectos de imponer la suspensión condicional del procedimiento:

1. Residir en un lugar determinado o someterse a la vigilancia que señale el juez. Esta es una regla que contiene dos hipótesis distintas.

1.1. La primera, relativa a la obligación de residir en un lugar determinado, que ciertamente es de menor intensidad, supone solamente la manifestación de la voluntad del imputado en torno a cumplir con la obligación, sin más.






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1.2. La segunda, en cambio, supone la posibilidad de utilizarla como un mecanismo de control del cumplimiento de las demás condiciones o reglas, en la medida en que se le imponga al imputado en términos de que quedará sometido a la vigilancia del Ministerio Público, ante quien deberá acreditar precisamente que se encuentra cumpliendo las demás reglas. Ello, en atención a que no existe en la República Dominicana ningún organismo estatal que se pueda hacer cargo del control del cumplimiento de las condiciones que sean fijadas. Por cierto, esta regla puede ser aplicada también para que la vigilancia sea encargada a cualquier persona, natural o jurídica, sea alguno de los padres del imputado, alguna institución sin fines de lucro o cualquier órgano estatal.

2.  Abstenerse de visitar ciertos lugares o personas. Esta es una regla que normalmente se establece en protección de víctimas u otras personas y que pretende evitar que la conducta desplegada por el sujeto al cometer la infracción se pueda volver a repetir. Para ello se intenta eliminar las posibilidades de encuentro entre el imputado y la víctima u otras personas, prohibiéndole al imputado que visite ciertos lugares o a ciertas personas. Debiera establecerse con un carácter preciso, de modo de no significar una afectación demasiado intensa al derecho del imputado de circular libremente por el territorio de la República.

3.   Abstenerse de viajar al extranjero. Esta es una regla muy precisa, que implica que el imputado asume una prohibición de trasladarse fuera del territorio nacional.

4.    Abstenerse del abuso de bebidas alcohólicas. Es sabido por todos que resulta por desgracia demasiado frecuente que muchos delitos se cometan en estados alterados de la conciencia producto del consumo abusivo del alcohol u otras sustancias prohibidas. En este caso la intención del legislador, al señalar esta condición como posible de ser impuesta a un imputado que voluntariamente la acepta, es que éste se comprometa a no ponerse en la situación de riesgo que significa el consumo de alcohol excesivo. No se trata de una prohibición absoluta, sino que solamente se prohíbe el consumo abusivo del alcohol. Esta prohibición debiera estar asociada a la existencia de programas de salud destinados al tratamiento del alcoholismo, de manera que el imputado pudiera incorporarse a dichos programas, destinados a producir una rehabilitación del mal que lo aqueja.

5.  Aprender una profesión u oficio o seguir cursos de capacitación o formación indicados en la decisión. El presupuesto material de esta regla estará dado, en la mayoría de las ocasiones, por la situación de abandono en que normalmente se encontrará el imputado, de manera que establecer esta obligación significa considerar una vía efectiva de rehabilitar al imputado, sin necesidad de hacerlo pasar por la cadena de la delincuencia, muchas veces asociada a la estadía en la cárcel de un imputado primerizo. Se debe establecer en la decisión cuál es la actividad a la que se compromete el imputado, sin que puedan establecerse reglas de carácter general al respecto.

6.    Prestar trabajo de utilidad pública o interés comunitario en una institución estatal u organización sin fines de lucro, fuera de sus horarios habituales de trabajo remunerado. Esta es


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una regla con un potencial enorme de impacto en la resocialización y rehabilitación, que supone imponer al imputado una carga de carácter social, a través de la cual y de una manera alternativa al cumplimiento eventual de una pena, el imputado comienza a prestar un servicio público, con el que se tiene además por reparada la propia comunidad de la infracción cometida por aquél. Debería efectuarse un levantamiento de información relativa a la cantidad de organizaciones sin fines de lucro y órganos estatales que estarían disponibles para la implementación de este tipo de condiciones, con la cual trabaje el Ministerio Público para fomentar la utilización de esta salida alternativa.

7.   Abstenerse del porte o tenencia de armas. Desde luego se encuentra detrás de esta regla la constatación de la gran cantidad de armas, especialmente de fuego, que existe en poder de los ciudadanos, lo que se constituye muchas veces en causa de delitos. Por ello, teniendo a la vista el esfuerzo por evitar que los sujetos afectos a la suspensión condicional del procedimiento vuelvan a cometer delitos, se plantea la posibilidad de fijar esta condición e impedir que la persona del imputado se ponga en situaciones de riesgo, que lo lleven a perder el beneficio de la suspensión, cometiendo nuevos ilícitos.

8.   Abstenerse de conducir vehículos de motor fuera del trabajo, en los casos en que el hecho que se atribuye se relaciona con una violación a las reglas relativas al tránsito de vehículos. Esta regla está establecida sólo para aquellos casos de infracciones de tránsito, de modo de incidir en aquel ámbito en el que precisamente se ha producido la infracción. Llama la atención que se establezca que la prohibición sólo opera respecto de las horas en que se encuentra el imputado fuera de las horas de trabajo, al parecer intentando que la suspensión no le signifique al imputado una carga que implique la pérdida de su fuente laboral y el sustento de la familia.

e)  Desarrollo de la audiencia

La audiencia debe iniciarse con la explicación por parte del Ministerio Público respecto del contenido de su solicitud, deteniéndose particularmente en la fundamentación de los siguientes aspectos:

1. Cómo en el caso concreto se cumple con los requisitos de procedencia de la suspensión condicional, particularmente respecto de: a) la eventual aplicación de una pena que no exceda de cinco años; b) la ausencia de condenas anteriores; c) la voluntad del imputado de someterse al procedimiento; d) el reconocimiento del imputado de los hechos que se le atribuyen; e) la existencia de acuerdo en torno a la reparación de la víctima.

Es necesario que el Ministerio Público explique en la audiencia, de manera clara, sintética y efectiva, cómo es que en el caso en particular se cumple con cada uno de los requisitos de procedencia, señalando los hechos que permiten arribar a esa conclusión y los antecedentes en que se funda.






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2.  El juez le consulta al imputado y su defensor acerca del grado de comprensión que aquél tiene respecto del instituto en comento, efectuándole expresa advertencia sobre las reglas de conducta y las consecuencias de su inobservancia. Debe indicarle en lenguaje comprensible que está renunciando al juicio oral, donde eventualmente podría haber sido absuelto o condenado, y que deberá cumplir las condiciones que se fijen y además admitir los hechos, debiendo reparar el mal causado.

3.   El juez debe oír a la víctima si se encontrare presente, pudiendo ser controvertidos sus dichos por la defensa o la fiscalía.

4.     Habiéndose acreditado el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la suspensión condicional del procedimiento, el juez deberá verificar la disponibilidad del imputado para dar cumplimiento a las reglas que han sido solicitadas por el Ministerio Público. Se debe tener presente que la resolución que aprueba la suspensión condicional del procedimiento es susceptible del recurso de apelación sólo en contadas ocasiones, que son cuando las reglas fijadas sean inconstitucionales, resulten manifiestamente excesivas o el juez se haya excedido de sus facultades.

5.   El juez, al momento de decidir sobre la suspensión, fija el plazo de prueba durante el cual el imputado deberá cumplir con las obligaciones comentadas y establece las reglas a que éste quedará sujeto dentro de tal plazo.

e)  Revocación de la suspensión condicional del procedimiento

Podrá discutirse la posibilidad de revocar la suspensión que se hubo declarado, por el juez en su momento, atendido a que se ha presentado alguno de los siguientes eventos:

1. Si en forma considerable e injustificada el imputado se aparta de las condiciones impuestas.

2.  Si el imputado comete una nueva infracción.

3.  Si el imputado incumple los acuerdos sobre la reparación.

Se trata de un caso en que el Ministerio Público debe solicitar expresamente la revocación de la suspensión condicional del procedimiento y el juez si la ordena, debe dictar una resolución motivada indicando las razones que se han tenido a la vista para revocar la suspensión, disponiendo la reanudación del conflicto.

f) Suspensión del plazo a prueba

Las hipótesis que trabaja el Código son las siguientes:



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1.   Si el imputado se encuentra privado de su libertad en razón de otro procedimiento. En este caso, el plazo de prueba se suspende.

2.   Si el imputado está sujeto a otro procedimiento pero sin privación de libertad. En este caso, el plazo sigue corriendo, pero se suspende la declaración de extinción de la acción penal hasta que se dicte la resolución que lo sobresee, absuelve o extingue la acción penal a su respecto en el otro procedimiento.

g)  Efectos penales de la suspensión condicional del procedimiento

Una vez que ha transcurrido el plazo previsto para cumplir con las reglas que se hayan fijado en la audiencia de la suspensión condicional del procedimiento, se dicta, de conformidad a lo dispuesto de un modo expreso por el art. 44 N° 7, la extinción de la acción penal, sin que los antecedentes del imputado queden manchados, otorgándole una nueva oportunidad al imputado.

Cabe agregar que, atendido que la suspensión condicional del procedimiento constituye un mecanismo alternativo de resolución de conflictos, y fundamentalmente que debe significar una reparación a la víctima, ello debiera significar que la acción civil, si bien no se extingue, en caso de ejercitarse en sede civil, podría imputarse el acuerdo en la reparación a la indemnización de perjuicios que se pruebe.

3.   Audiencia Preliminar

a) Introducción

La audiencia preliminar forma parte de la etapa intermedia del nuevo sistema procesal penal, que comienza con el cierre de la investigación realizada por el Ministerio Público.

Una vez concluida la investigación, el Ministerio Público puede requerir por escrito la apertura a juicio mediante la acusación, la aplicación del procedimiento abreviado, o la suspensión condicional del procedimiento (art. 293). Otra alternativa que tiene el Ministerio Público, una vez realizadas las diligencias de investigación posibles, es disponer –mediante dictamen motivado–, el archivo del caso (art. 281).

Cuando decide presentar acusación opta por llevar el caso a una audiencia preliminar (art. 300) que posee tres tipos de objetivos estratégicos para el Ministerio Público: 1) Acreditar la prueba que el Ministerio Público pretende llevar a juicio, preparando los argumentos que permitan considerar la prueba pertinente, no sobreabundante y obtenida lícitamente; 2) Desacreditar la prueba del defensor que resulte impertinente, sobreabundante, o que haya sido obtenida con violación de garantías; 3) Ir premunido de argumentos para acreditar que la acusación tiene fundamentos suficientes para justificar la probabilidad de una condena. La labor de preparación





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estratégica del Ministerio Público consistirá entonces en seleccionar información y luego presentar argumentos y explicaciones que respalden estos tres tipos de pretensiones en la audiencia.

b) Cuestiones previas a la audiencia

Cuando el Ministerio Público concluye su investigación y requiere por escrito la apertura a juicio mediante la acusación, debe completar toda la información que el escrito de acusación debe contener. Según el art. 294, la acusación debe contener los siguientes elementos: 1) Los datos que sirvan para identificar al imputado; 2) La relación precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado, con indicación específica de su participación; 3) La fundamentación de la acusación, con la descripción de los elementos de prueba que la motivan; 4) La calificación jurídica del hecho punible y su fundamentación; 5) El ofrecimiento de la prueba que se pretende presentar en juicio, que incluye la lista de testigos, peritos y todo otro elemento de prueba, con la indicación de los hechos o circunstancias que se busca probar, bajo pena de inadmisibilidad; 6) Si se considera razonable que el imputado pudiera no presentarse a la audiencia preliminar o al juicio, solicita que se ordene el arresto u otra medida de coerción posterior.

En cuanto a la preparación del escrito de acusación, a continuación se establecen algunas observaciones prácticas de especial utilidad para el caso de los fiscales:

1.  El Ministerio Público debe presentar una relación del hecho punible y la participación del imputado, de modo que la misma resulte comprensible, verosímil, completa, y tal como señala el propio artículo, precisa y circunstanciada. Asimismo, la acusación debe fundamentarse de manera adecuada, utilizando los diversos medios de prueba que motivan el escrito. Parece útil desarrollar el escrito de acusación sobre la base de un relato referido a los hechos y a la participación del acusado, intercalando las pruebas que se tienen, de modo de fundar y acreditar los diversos trozos o partes del relato con las evidencias reunidas, las que permiten confirmar los hechos y la participación.

2.  Debe efectuarse una calificación jurídica de los hechos y su respectiva fundamentación, lo cual es fruto de la investigación y de la determinación de los hechos que en opinión del fiscal merecen ser sancionados penalmente. En otras palabras, la calificación jurídica del hecho no responde a una mera aproximación teórica, sino a la convicción que debe tener el fiscal luego de desarrollar su investigación y descartar otras alternativas. Por lo demás, la calificación está en íntima relación con la prueba encontrada y aportada en la acusación.

Estas referencias sobre la calificación permiten, a nuestro juicio, hacer luz sobre el problema que encierra el art. 295 y que señala que, en la acusación, el Ministerio Público o el querellante pueden señalar alternativa o subsidiariamente las circunstancias del hecho que permitan calificar el comportamiento del imputado como una infracción distinta, a fin de posibilitar su correcta defensa. Sobre este artículo es necesario realizar las siguientes consideraciones estratégicas:


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- La acusación alternativa es una posibilidad del fiscal y el querellante, y no una obligación jurídica.

- Resulta necesario que ambos litigantes, esto es, tanto fiscales como querellantes actúen en este punto, al igual que en muchos otros, como una sola parte, de modo de evitar disparidades que afecten la estrategia conjunta en el juicio. Por lo demás, el propio Código los invita a ponerse de acuerdo.

-         Más allá de la atribución que tienen los jueces del juicio de recalificar los hechos, no es razonable presentar acusaciones subsidiarias, pues cuando el Ministerio Público acusa y califica jurídicamente los hechos en el fondo realiza una fundamentación que descansa en la convicción a la que ha llegado luego de agotar su investigación y de decidir la prueba que llevará al juicio.

Por las razones anotadas creemos que no es conveniente estratégicamente utilizar la alternativa que presenta el art. 295, pues afecta la lógica de una teoría del caso única, versímil y autosuficiente, cuestión fundamental en todo juicio adversarial y contradictorio.

3. En relación al ofrecimiento de prueba del Ministerio Público, éste debe incluir una lista de testigos, peritos y todos los demás medios de prueba, con la indicación sobre hechos o circunstancias que se pretende probar bajo pena de inadmisibilidad (art. 294 N° 5).

Si se presentan como prueba varios testigos que declararán sobre un hecho o circunstancia común o relacionada, es relevante individualizar y relevar las diferencias en los aportes que cada uno realiza, pues de lo contrario pueden aparecer como prueba sobreabundante.

4. En relación a los peritos, resulta plenamente útil y pertinente lo ya señalado sobre los testigos, pero con el añadido que al ser presentados como expertos en una ciencia, arte, técnica u oficio, debe asimismo acreditarse el conocimiento de los peritos mediante certificados y títulos que logren acreditar el conocimiento que dicen tener (art. 205), sin perjuicio que el grado de experiencia podrá ser analizado y valorado en definitiva en el juicio de fondo.

El perito debe evacuar una pericia que pueda ser conocida en esta audiencia. De conformidad con el art. 212, el dictamen del perito debe ser fundado y contener la relación detallada de las operaciones practicadas y sus resultados, las observaciones de las partes o de sus consultores técnicos, en su caso, y las conclusiones que se formulen respecto de cada tema estudiado. Se agrega que el dictamen se presenta por escrito, firmado y fechado. Todas estas formalidades se deben acreditarse en la audiencia preliminar.

c) Desarrollo de la Audiencia Preliminar






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La audiencia preliminar se desarrolla de la siguiente manera: en primer lugar se le da la oportunidad al defensor para que haga valer las prerrogativas que le concede el art. 299 y que previamente ha presentado por escrito. Luego puede procederse conforme a la Suspensión Condicional del Procedimiento si así lo acuerdan las partes, o bien conforme a las reglas del procedimiento abreviado. A continuación se resuelven las cuestiones formales y más sencillas (vgr., corregir defectos menores de la acusación). Habiendo resuelto los puntos anteriores, el juez invita a las partes a ofrecer las pruebas que harán valer en el juicio oral. Luego se determina si existe fundamento suficiente para justificar la probabilidad de condena por parte del Ministerio Público. Evacuado lo anterior, el tribunal procede a definir las pruebas que serán aceptadas para efectos del juicio oral. Por último, en su caso se debatirán los eventuales acuerdos sobre la acción civil resarcitoria y/o las medidas de coerción respecto del acusado, sea imponiéndolas, renovándolas o sustituyéndolas.

4.   Audiencia de Procedimiento Abreviado

a) Plea bargaining

El plea bargaining del sistema estadounidense es una referencia obligada a la hora de analizar el procedimiento penal abreviado del derecho dominicano. Y ello es así en función de que es el sistema estadounidense fue considerado a la hora de definir las características centrales de este tipo de negociaciones, que tienen por objeto la búsqueda de algunos beneficios en términos de la pena aplicable al imputado, ahorrándose la realización del juicio.

Debe señalarse que en el sistema estadounidense se trata de una negociación de penas, pura y dura, en que la discrecionalidad del Ministerio Público permite recalificar los hechos, o dejar de considerar algunos elementos o circunstancias con la finalidad que el imputado admita su responsabilidad en el hecho considerado como principal para el Ministerio Público, que mediante esta vía se asegura de obtener una rápida sentencia condenatoria.

Como lo sostiene John H. Langbein, existe “…plea bargaining cuando un fiscal induce a una persona acusada penalmente a confesar su culpabilidad, y a renunciar a su derecho a un juicio, a cambio de una sanción penal más benigna de la que le sería impuesta si se declarara culpable luego de un juicio.”33

A través de esta vía se obtiene, precisamente, alrededor del 95% de las sentencias condenatorias en el sistema americano, lo que constituye a este plea bargaining en la herramienta más efectiva para los efectos de despejar el proceso penal y permitir que los pocos casos que van


33 John H. Langbein: “Tortura y plea bargaining”, en Maier, Julio y Bovino, Alberto (comps.): El Procedimiento Abreviado, Editores del Puerto s.r.l., Buenos Aires, 2001, p. 9.



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a juicio oral, público y contradictorio ante el gran jurado, se realicen con el tiempo que requieren para ello.

Es conveniente insistir en un aspecto adicional del plea bargaining: la sola admisión de culpabilidad es suficiente para condenar, esto es, no hay debate alguno relativo a la posibilidad de absolver al imputado que acepta ir a un procedimiento de esta naturaleza, sino que el juez realiza un examen de admisibilidad muy débil y luego dicta sentencia condenatoria en contra del imputado. Como lo sostiene el autor citado, a “cambio de procurar clemencia para el acusado, el fiscal es relevado de la necesidad de probar su culpabilidad, y el tribunal es dispensado de establecerla. El tribunal condena al acusado sobre la base de su confesión, sin ningún otro mecanismo de atribución de culpabilidad.”34

Teniendo presente el sistema de penas indeterminadas existente en Estados Unidos, esta negociación puede resultar muy provechosa para el acusado, en atención a que, por ejemplo, si tomamos el caso del robo, que puede estar definido como comportamiento prohibido con una pena máxima de 20 años, al momento de determinar la pena el juez puede recorrerla completamente, por lo que la negociación con el fiscal permite fijarle un marco más reducido al juez para beneficiar al sujeto que está disponible para la renuncia al juicio.

Debe indicarse que es precisamente esta circunstancia de la renuncia al juicio la que ha transformado al plea bargaining en un candidato seguro a la crítica de la dogmática procesal penal, fundamentalmente por la vulneración flagrante, se dice, de la presunción de inocencia y del derecho a un juicio previo. Ello en atención a que el plea bargaining, como es fácil de advertir, no implica la existencia de un verdadero juicio, no hay presentación de prueba, no hay inmediación, no hay contradicción; hay un remedo de juicio, que se efectúa a través de la admisión de responsabilidad que efectúa el imputado y nada más.

Quizá es precisamente esta crítica que se ha formulado al plea bargaining lo que ha llevado a que en los procesos de reforma procesal penal normalmente se incorporen reglas que permiten considerar al procedimiento penal abreviado como un juicio distinto, probablemente con muchas similitudes al antiguo juicio del sistema inquisitivo, donde es la carpeta de la investigación, con todas las actas levantadas a propósito de las diligencias de investigación realizadas, la que permite definir este procedimiento como un juicio de actas.

El Código Procesal Penal dominicano contempla la figura del procedimiento penal abreviado con dos modalidades, de acuerdo pleno y de acuerdo parcial, simplificando enormemente en ambos casos el procedimiento, suprimiendo la producción de la prueba en juicio, con el enorme ahorro de recursos que ello significa, favoreciendo la solución rápida de casos en los que la prueba recogida durante la etapa de investigación hace casi segura la condena del imputado.
34    Ibídem.




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Como señala su Exposición de Motivos, se “habla de acuerdo pleno en aquellos casos en que concurre el consentimiento del imputado, el querellante y el ministerio público, siempre y cuando se trate de un hecho punible que tenga prevista una pena máxima igual o inferior a 5 años de pena privativa de libertad, o una sanción no privativa de libertad y el defensor acredite, con su firma, que el imputado ha prestado su consentimiento de modo voluntario e inteligente. En tales casos, el juez de la instrucción convoca a una audiencia y dicta sentencia luego de oír a las partes.”35

Como tendremos oportunidad de referir, en el caso del acuerdo pleno prácticamente la tarea del juez de la instrucción se reduce al examen de admisibilidad del acuerdo y verificado aquél, debiera dictarse sentencia condenatoria, sin más. Pese a que el art. 364 señale que el juez puede dictar sentencia absolutoria, lo cierto es que se tratará de hipótesis muy excepcionales y de mala práctica del fiscal; en realidad debiera tratarse de un mecanismo para dictar sentencias condenatorias, atendido el acuerdo en torno a los hechos, al monto y tipo de pena y, además, respecto de los intereses civiles.

En el caso del acuerdo parcial, en cambio, hay un debate más intenso, puesto que sólo “abarca el juicio sobre la culpabilidad y se aplica en todos los casos en que las partes lleguen a un acuerdo exclusivamente sobre los hechos y soliciten un juicio sobre la pena.”36

b) Oportunidad procesal para solicitar el procedimiento penal abreviado

El art. 363 establece, a propósito del acuerdo pleno, que el procedimiento penal abreviado debe ser solicitado por el Ministerio Público, en “…cualquier momento previo a que se ordene la apertura de juicio…”, por lo que cabe formularse la interrogante respecto de la oportunidad procesal para presentar dicha solicitud.

Desde luego, digamos de entrada que una vez concluida la investigación no cabe duda que el momento adecuado para presentar la solicitud de procedimiento abreviado es en la oportunidad que señala el art. 293 N° 2, cuando expresa que cerrada la investigación el Ministerio Público puede requerir por escrito la aplicación del procedimiento penal abreviado mediante la acusación correspondiente.

El tema debatible es si acaso es posible presentar la solicitud de abreviado antes de concluir la investigación. Al respecto entendemos nuevamente que la interpretación que debemos favorecer es aquella que signifique ampliar las posibilidades de aplicación del procedimiento y, por

35    Código Procesal Penal, cit., p. 67.

36    Ibídem.



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ende, nos inclinamos por la interpretación que acoge favorablemente la posibilidad de presentar solicitud de abreviado en cualquier momento del procedimiento, entendiendo que la única limitación para ello consistirá en que no puede presentarse la solicitud con posterioridad al momento en que se ordena la apertura de juicio, esto es, al momento de dictar resolución en la audiencia preliminar.

Pero nada impide que desde la primera audiencia judicial se pueda requerir el procedimiento abreviado, puesto que con ello no se vulneraría ningún principio del nuevo proceso penal, en la medida en que se produzca el acuerdo que permita llegar al abreviado.

c) Requisitos de admisibilidad del procedimiento penal abreviado en el acuerdo pleno

Hasta que se ordena la apertura de juicio, de conformidad con el art. 363, el Ministerio Público puede proponer el procedimiento penal abreviado, siempre que concurran las circunstancias siguientes:

1°. Se trate de un hecho punible que tenga prevista una pena máxima igual o inferior a cinco años de pena privativa de libertad, o una sanción no privativa de libertad. Sobre este requisito podría plantearse una cuestión relativa a la posibilidad de discutir si la pena máxima señalada en la ley no puede exceder de cinco años de privación de libertad, lo que normalmente se conoce en la doctrina como la designación de la pena en abstracto, esto es, abstrayéndose de las circunstancias concretas que concurren en el caso de que se trate; o si se trata de la pena en concreto, esto es, aquella que ha solicitado el fiscal en su acusación, atendidas las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal que concurran. Desde luego, se trata de una discusión promovida exclusivamente con la finalidad de facilitar que mayores casos puedan ir al procedimiento abreviado, fruto de la negociación previa que debe darse entre todas las partes que intervienen en el caso, pero debe anotarse que la norma pareciera ir en la dirección de la pena en abstracto.

2°. El imputado admite el hecho que se le atribuye, consiente en la aplicación del procedimiento, acuerda sobre el monto y tipo de pena y sobre los intereses civiles. La negociación del imputado no se realiza solamente con el fiscal, con la finalidad de que éste rebaje sus pretensiones punitivas a cambio de la admisión del hecho que se le atribuye y acuerden el tipo y monto de la pena, sino que también debe comprender la negociación con la víctima acerca de los intereses civiles. El tema, probablemente, puede ser precisamente la satisfacción de la víctima, para poder dar lugar a un procedimiento abreviado. Dicho lo anterior, ello no significa que la víctima se transforme en una parte que deba prestar su consentimiento al procedimiento abreviado, sino que solamente debe existir acuerdo con ella en torno a los intereses civiles que ella persigue.

3°. El defensor acredita que el imputado ha prestado su consentimiento de modo voluntario e inteligente sobre todos los puntos del acuerdo. Este requisito, en estricto rigor, significa que el




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propio juez de la instrucción, en la audiencia respectiva, debiera verificar que el imputado ha prestado su consentimiento libre y espontáneo, sin coacciones de ninguna naturaleza, de modo voluntario e inteligente, como señala la disposición. Sin embargo, en una manifestación de los resabios del sistema inquisitivo y escriturado, se exige por la norma la existencia de la acreditación mediante firma, esto es, en un escrito que debe ser presentado al tribunal. Obviamente, esto nos parece que debe ser interpretado de un modo funcional, permitiendo que se desarrolle la audiencia y en la misma proceder a verificar este consentimiento voluntario e inteligente, con pleno conocimiento de que renuncia al juicio.

d) Procedimiento en el caso de acuerdo pleno

1°. El Ministerio Público presenta su acusación con indicación de la solicitud de proceder de conformidad al procedimiento abreviado y de la pena acordada.

2° Recibida la solicitud por el juez de la instrucción, debe efectuar un examen de admisibilidad del procedimiento, verificando si concurren los requisitos de procedencia establecidos en el art. 363.

3°. Admitida la solicitud de abreviado, el juez convoca a audiencia, en la que fiscal, querellante y defensor deben fundar sus pretensiones. Para estos efectos, al margen que el acuerdo pleno supone que no existirá debate contradictorio acerca de los hechos y el monto y tipo de pena, así como tampoco sobre los intereses civiles, puesto que han sido objeto del acuerdo, no es menos cierto que el Código exige fundar las pretensiones que sostienen los intervinientes, por lo que las partes deberán argumentar en esta audiencia acerca de las pretensiones de fondo, entregándole los fundamentos que permiten arribar a la sentencia condenatoria que se busca. Sólo de manera excepcional podría admitirse por parte de la defensa que efectúe alguna alegación relativa a la calificación jurídica de los hechos o respecto de la concurrencia de circunstancias atenuantes o exculpantes, pese a que ello significaría, en la práctica, echar por tierra el acuerdo pleno, al menos en relación a la pena, debiendo en dicho caso entender que estamos en presencia de un acuerdo parcial sobre los hechos, entrando a debatir derechamente sobre la pena aplicable.

4°. Luego del debate, juez resuelve absolviendo o condenando, según corresponda. Lo normal es que la sentencia sea condenatoria, en función de lo expresado en el número anterior, esto es, si ha habido acuerdo sobre los hechos y sobre el monto y tipo de pena, sólo una hipótesis de exculpación o la insuficiencia de la acusación, en términos que no describa de modo íntegro el hecho punible de conformidad al tipo penal establecido en la ley, permitiría arribar a una sentencia absolutoria.

5°. La sentencia no puede imponer una pena superior a la solicitada por el fiscal, ni agravar el régimen de cumplimiento solicitado.





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6°. La sentencia debe contener de modo sucinto los requisitos generales y es susceptible del recurso de apelación.

7°. Si no se admite la aplicación del abreviado, se continúa con el procedimiento de acuerdo a las reglas generales y tanto la acusación y pena solicitada por el Ministerio Público como la aceptación del hecho por el imputado, se tienen como no presentados.

e) Procedimiento en el caso de acuerdo parcial

El Código contempla la posibilidad que las partes arriben a un acuerdo parcial acerca de la existencia del hecho que se le imputa al acusado, debiendo solicitarse que se cite a audiencia para debatir exclusivamente sobre la determinación de la pena, ofreciendo prueba para ello.

Desde luego, se trata de una posibilidad bastante frecuente, en que las partes no discrepan acerca de la ocurrencia de los hechos descritos en la acusación, sino que sólo existe discrepancia relativa a las calificaciones jurídicas que se le han dado en la acusación a esos hechos o a la concurrencia de circunstancias modificatorias de responsabilidad penal.

Para todos esos casos, el art. 366 establece la posibilidad de solicitar directamente ante el juez o tribunal que debe conocer del juicio la omisión de la presentación de la prueba referida a los hechos y sólo admitir la prueba relativa a la pena que resulte aplicable.

Podría surgir duda respecto de la oportunidad procesal de solicitar la aplicación de este acuerdo parcial, pero a nuestro juicio debemos analizar este acuerdo parcial con independencia de los requisitos de procedencia y oportunidad que se establecen para el acuerdo pleno. Ello en atención a que se trata de un acuerdo que se presenta ante el juez o tribunal del fondo, esto es, ante quien resulta competente para los efectos de llevar adelante el juicio de culpabilidad, de modo que en principio debiera haber concluido la investigación y haberse efectuado la audiencia preliminar, de manera que la competencia del juez del fondo ya se encuentre afinada.

Esto significa que en la audiencia preliminar ante el juez de la instrucción deberá advertírsele respecto de la existencia del acuerdo parcial, con la finalidad que dicte la resolución correspondiente que permita otorgarle competencia al juez o tribunal del juicio, que será ante quien finalmente se produzca el juicio abreviado respecto de la pena.

Nos parece que lo señalado en cuanto a la oportunidad procesal en que podría plantearse el procedimiento penal abreviado con acuerdo parcial podría traer algunas dificultades prácticas, por lo que sostenemos que si bien debe cumplirse con los trámites formales antes señalados, ello no debiera significar que el juez de la instrucción efectúe un control de admisibilidad de la solicitud, puesto que éste debe formularse ante el juez o tribunal del fondo. El juez de la instrucción deberá limitarse al control activo sobre la acusación, que por cierto será más flexible, para dar paso lo más rápido posible, al juez del fondo.




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Lo anterior es una expresión de los ripios y formalidades innecesarias existentes en el Código, pero nos parece que es la única interpretación posible que resulta concordante con las ritualidades procesales del nuevo sistema.