LOS DERECHOS DEL IMPUTADO EN EL PROCESO PENAL; EL LIBRO





Los Derechos del imputado      en el proceso penal



                                       
                         Universidad Dominicana O&M 
                                Facultad de Derecho              

Coordinación General:
Lic. Roberto Carlos Quiroz
Moderador

Título:
¨ Los Derechos del Imputado ¨

Autores:
Johanny Marisel De León
Gabriel Nicolás Pérez Sena
Luz Sofía López
Maritza bautista Mendoza
Jennifer Abreu Díaz
Iván Mariano
Hugo fortuna
Iván Llanes
Lilian Ramírez
Rachel De León
Jeimy Ceballos
Estefanía Cabreja
                               
                               
                              Santo Domingo, República Dominica
                                                   Julio 2015
  


                                              INDICE

Tema                                                                                    Página

I.            Introducción………………………………………………………..........1

II.          Los derechos del imputado ……………….................................2
1.   Concepto de Imputado……………………………………………………2

III.         Derechos y garantías del imputado…………………………………3
1.   En especial, tendrá derecho a:………………………………………….3

IV.         Imputado privado de libertad…………………………………………4

V.           Derechos fundamentales y el proceso penal………………………6

VI.         Las garantías procesales del imputado……………………………..8

VII.       La presunción de inocencia…………………………………………11

VIII.     La presunción de inocencia en el nuevo proceso penal…………………………………………………………………………16

IX.         El derecho a no tener que declarar contra sí mismo……………………………………………………………………….17

X.           El derecho del imputado a guardar silencio en el nuevo proceso penal……………………………………………………………23

XI.         El derecho de defensa…………………………………………………25

XII.       El derecho de audiencia………………………………………………26

XIII.     La El pronta comparecencia del detenido ante el juez…………………………………………………………………………27

XIV.     Defensa técnica o derecho a contar con un abogado que asesore y defienda al imputado……………………………………28


XV.       El derecho de defensa en la Constitución……………………….29

XVI.     El derecho de defensa en nuestro actual sistema procesal penal…………………………………………………………………………35

XVII.   Derecho en relación con las pruebas que compete al imputado……………………………………………………………………36
XVIII. El derecho de defensa en el Proyecto de nuevo Código Procesal Penal……………………………………………………………38

XIX.     Derecho del imputado en los diferentes grados de jurisdicción………………………………………………………………42
1.   Corte Penal Internacional…………………………………………….43
2.   Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos……44
3.   Derecho Constitucional…….…………………………………………46

XX.       Acceso a una defensa penal y sus particularidades…………………………………………………………49
1.   Sobre los fundamentos del derecho a la defensa técnica penal………………………………………………………………………..50
2.   La defensa de quienes no tienen quien los defienda…………………………………………………………………….51
3.   Del Imputado y la Prueba……………………………………….……52

XXI.     Los sistemas de juzgamiento penal con relación al trato del imputado…………………………………………………………………..53
1.   El imputado en el sistema acusatorio……….........................54
2.   El imputado en el sistema inquisitivo…………………………….55
3.   Del imputado en el sistema mixto………………………..………56

XXII.   Conclusión………………………….……………………………………58

XXIII. Bibliografía…………………………………………………………61





AGRADECIMIENTOS

 A dios:

Por habernos permitido llegar hasta aquí, e infinito amor y bondad.

A esta universidad:

Por los conocimientos adquiridos en nuestra carreara de derecho.

Al Lic. Carlos Roberto Quiroz:

Por su paciencia y dedicación para inculcarnos los conocimientos adquiridos durante este trayecto para la culminación de esta carrera  y la realización de este trabajo final de módulo de la misma forma al señor Agustín por su apoyo y su paciencia. 

Y a todos los que de una forma u otra colaboraron en la realización de este trabajo final de modulo

A los compañeros:

Que nos convertimos en una segunda familia en la culminación de esta carrera agradecerles y ala ves  decirles que este es solo el comienzo y que  todavía  falta mucho camino por recorrer sigan adelante esta no es una despedida sino un hasta luego.
Johanny Marisel De León
Gabriel Nicolás Pérez Sena
Luz Sofía López
Maritza bautista Mendoza
Jennifer Abreu Díaz
Iván Mariano
Hugo fortuna
Iván Llanes
Lilian Ramírez
Rachel De León
Jeimy Ceballos
Estefanía Cabreja

                                                                                                  



Este trabajo trata acerca de la importancia y consideración de dos sujetos procesales, como son el imputado en el nuevo Sistema Procesal Penal, se le da mayor importancia tanto a la víctima como al imputando asegurándoles de manera concreta una serie de derechos que no se contemplaban en el antiguo sistema en que ambas partes carecían de información y protección de sus derechos esenciales.
Actuando de esta manera el Juez de Garantía para tutelar los derechos de las partes y dándole un trato más profesional a la víctima, velando por la protección de sus intereses y garantizando sus derechos durante toda la tramitación del proceso. Al igual que la importancia que se le da al imputado quien toma dicha calidad desde el momento en que pesen sobre él simples sospechas de participación en un delito, a quien se le garantiza su presunción y el derecho de defensa efectivamente.
Llama la atención la poca prioridad que por tan largo tiempo se dio en materia de avances o modificación con respecto a la situación procesal, teniendo el actual Código de Procedimiento Penal, manteniéndose sin grandes modificaciones.
Por lo cual se arrastra un sistema obsoleto y burocratizado, el que sufre de lentitud en la tramitación de los procesos, de poca confianza en la imposición final de la pena, de malos tratos recibidos por parte de los encargados de la investigación y en general la ausencia de garantías efectivas. Esto es lo que busca remediar el nuevo sistema, llenando a la vez el vacío existente en materia de derechos humanos y estableciendo claras garantías procesales, tanto para la víctima como para el imputado. Todo imputado bajo el Código Procesal Penal, podrá hacer valer, hasta la terminación del proceso, los derechos y garantías que le confieren las leyes.







II.           Los derechos del imputado

Es aquel en contra de quien existen simples sospechas de participación en un hecho que reviste caracteres de delito, teniendo ducha calidad desde el primer momento de la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa ejecución de la sentencia.
Todos los derechos del imputado son tendientes a resguardar su persona y su dignidad de tal, asegurándole su calidad de sujeto de la investigación y no de objeto de la misma.
Es importante señalar que se protege la calidad jurídica del imputado respetando su derecho de " presunción de inocencia", esto es mientras no se pruebe su culpabilidad, abarcando todas las etapas del procedimiento.
Pero alguien podría preguntarse ¿por qué a alguien a quien se le presume que tiene participación en un delito, por muy grave que esta sea, igual tiene una serie de derechos y garantías que estipulan las leyes?
La respuesta es "presunción de inocencia", ya que a partir de la idea que toda persona es inocente hasta que no recaiga sobre ella sentencia condenatoria firme y debe ser trata como tal, por lo que se han de reducir al mínimo las medidas restrictivas de sus derechos y el más importante en este caso como lo es el de la "libertad"; esta garantía es la más importante dentro del proceso penal que tiene en su favor el imputado, sin embargo hasta el momento, este derecho que se encuentra contemplado en el artículo 42 del C.P.P. tiene escasa aplicación, podría decirse porque nuestro sistema más que garantista ha sido reprimidor, mirando el proceso penal como instrumento de represión del delito.
Otra garantía a favor del imputado que cambia drásticamente es su derecho de ser defendido por defensor penal público o abogado, ya que para quienes carecían de medios económicos eran los más afectados. Con el antiguo sistema se le asignaba un abogado de turno, al que no alcanzaba ni a conocer a veces y en la práctica eran los estudiantes en práctica quienes seguían las actuaciones ante los Tribunales, sin asegurarle de esta manera es derecho de ser asistido por un abogado durante toda la tramitación del proceso.
Pero cómo se entera el imputado que actualmente se está desarrollando una investigación en su contra respecto de uno o más delitos.
Se entera mediante la formalización de la instrucción, (lo que actualmente sería el auto de procesamiento), esta procede cuando es necesario requerir la intervención judicial por primera vez en relación con una medida cautelar determinada o cuando se pretenda formalizar la persecución penal para eventuales diligencias de investigación. Su finalidad es otorgar garantías al imputado en cuanto al conocimiento de la imputación y sus límites, permitir su declaración judicial como medio de defensa frente a la imputación que se le formula y dar lugar a la intervención judicial, para el control de la actividad investigativa y las eventuales medidas cautelares.
Además debe ser juzgado sin dilataciones indebidas. Teniendo presente que el nuevo Sistema se caracteriza por su rapidez y En el caso de no hablar el mismo idioma del funcionario del Tribunal tiene derecho a ser asistido gratuitamente por un intérprete y derecho de ser oído con las mínimas garantías y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada en su contra.
III.         Derechos y garantías del imputado:
Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputaren y de los derechos que le otorgan la Constitución y las leyes.
Ser asistido por un abogado desde los actos iniciales de la investigación.
Solicitar de las Fiscales diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formularen.
Solicitar directamente al juez que cite a una audiencia, a la cual podrá concurrir con su abogado o sin él, con el fin de prestar declaración sobre los hechos materia de la investigación.
Solicitar que se active la investigación y conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella hubiere sido declarada secreta y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongare.
1.   En especial, tendrá derecho a:
a) Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputaren y los derechos que le otorgan la Constitución y las leyes.
b) Ser asistido por un abogado desde los actos iniciales de la investigación.
c) Solicitar de los fiscales diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formularen.
d) Solicitar directamente al juez que cite a una audiencia, a la cual podrá concurrir con su abogado o sin él, con el fin de prestar declaración sobre los hechos materia de la investigación.
e) Solicitar que se active la investigación y conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella hubiere sido declarada secreta y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongare.
f) Solicitar el sobreseimiento definitivo de la causa y recurrir contra la resolución que lo rechazare.
g) Guardar silencio o, en caso de consentir en prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento.
h) No ser sometido a tortura ni a otros tratos crueles, inhumanos o degradantes.
i) No ser juzgado en ausencia, sin perjuicio de las responsabilidades que para él derivaren de la situación de rebeldía.
Solicitar el sobreseimiento definitivo de la causa y recurrir contra la resolución que lo rechazare.
Guardar silencio, o en caso de consentir a no hacerlo bajo juramento.
No ser sometido a tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes.
No ser juzgado en ausencia, sin perjuicio de las responsabilidades que para él derivare de la situación de rebeldía.
IV.         Imputado privado de libertad
Quienes se ven más afectados en el actual Sistema Inquisitivo son los imputados privados de libertad de escasos recursos, ya que carecen de efectiva asistencia de un abogado, ya que tienen escasa comunicación con su defensa y en la práctica su caso es llevado por estudiantes de derecho, puesto que la Corporación de Asistencia Judicial carece de los suficientes abogados titulados para cubrir todos requerimientos.
Esta situación cambia radicalmente, ya que desde la primera actuación del procedimiento contarán con la asistencia de un letrado designado por la Fiscalía Penal Pública hasta el término del proceso.
Toda persona privada de libertad tiene derecho de ser puesta a disposición del Juez de Garantía antes de las 24 horas desde efectuada su detención, con el fin de que le examine la legalidad de su privación de libertad y para examinar las condiciones en que éste se encuentra, constituyéndose en el lugar de su detención si fuere necesario. El juez podrá ordenar su libertad o adoptar las medidas que estime convenientes.
Sus derechos y garantías son:
Conocer el motivo de su detención y ver la orden de detención, salvo que sea sorprendido in fraganti.
Ser informado acerca de los hechos que se le imputaren y de los derechos que le otorgan la Constitución y las leyes.
A que no lo obliguen a hablar, ni firmas sin su consentimiento.
A no ser tratado como culpable mientras no sea condenado por una sentencia firme.
A no ser sometido a torturas, tratos inhumanos o degradantes, ni ser obligado a someterse a exámenes corporales a menos que lo ordene el juez.
A que se le informe a su familia o a alguien que indique, acerca de su detención.
A comunicarse y ser visitado, a lo menos que el Juez lo prohíba hasta por un plazo máximo de 10 días.
A ser asistido por un abogado y a entrevistarse privadamente con él.
A ser trasladado ante el Juez, a más tardar, dentro de las 24 horas siguientes a su detención. En la misma audiencia el Juez puede ampliar la detención hasta por tres días más.
De lo anterior podemos desprender que con el nuevo Sistema se cumplirá a cabalidad con los Tratados Internacionales, cumpliendo a la vez con el "debido proceso", ya que en definitiva existirán los sgtes. Principios procesales:
Un juicio previo propiamente tal contradictorio, esto es igualdad de armas entre la acusación y el acusado, en que el imputado y la víctima podrán interrogar a los testigos, existiendo de esta manera confrontación de opiniones donde nace la verdad; Tribunal independiente e imparcial, ya no será el juez quien instruya el proceso, acuse al inculpado y dicte sentencia, afectado de esta manera la imparcialidad; publicidad del procedimiento, dejando atrás el secreto de sumario, aunque se aceptan ciertas medidas cautelares por ejemplo la que prohíbe dar a conocer la identidad de la víctima; inmediación y oralidad lo que permite que sea más rápido el procedimiento; y concentración, esto es solución del proceso en un plazo razonable ya que dejarán de existir los famosos "expedientes" donde todo lo que no figure ahí no existe.



V.           Derechos fundamentales y el proceso penal
Una perspectiva desde la cual podemos abordar este estudio, y que es desde luego la que más nos interesa para dicho propósito, es mediante el análisis de la estructura del proceso penal chileno y su evaluación en cuanto a si las normas legales que lo rigen, se adecúan al "respeto de las normas y principios de los derechos humanos por medio de un análisis fundamentalmente dogmático".
Dicha adecuación a las normas y principios sobre derechos fundamentales debe considerarse no solo para satisfacer el requerimiento de respeto de los derechos de quien interviene en el proceso penal como imputado de la comisión de un delito, como en cuanto a los que acuden a él en calidad de víctimas de los mismos delitos.
Los derechos fundamentales que, por respeto a la dignidad del ser humano han sido proclamados en la Declaración de Derechos Humanos y en otros convenios o pactos internacionales, requieren para su efectiva realización de un sistema de enjuiciamiento criminal que armonice las exigencias de la justicia penal con el respeto efectivo de las garantías de las personas cuyos derechos se ven afectados por el procedimiento penal16. La Justicia Penal es un instrumento de poder en manos del Estado y puede afectar los derechos de las personas, sean culpables o inocentes pudiendo constituirse, incorrectamente empleada en un instrumento de violencia que desde luego requiere de mecanismos de control que puedan ser eficaces para atender, en opinión de Wolfgang Schone "con cuidado y equilibrio a la siguiente paradoja: que el ciudadano tiene que ser protegido por y contra el derecho penal.
Las exigencias de la actual Reforma Procesal Penal para que ella cumpla los objetivos fundamentales que la justifican plenamente y la hacen imprescindible, se materializan, desde nuestro punto de vista en exigencias de carácter constitucional, desde el momento que estimamos que el proceso penal vigente no responde adecuadamente a los principios y a los preceptos constitucionales ni a las normas contenidas en los pactos internacionales sobre derechos humanos vigentes en nuestro país.
La administración de justicia penal no solo demanda de protección frente a la inseguridad ciudadana por el aumento de la criminalidad que requiere de soluciones que, por lo general, se traducen en la aplicación de políticas autoritarias .que incrementan el aparato represivo estatal conduciéndonos a un Estado policial, sino que también se demanda protección de parte de los ciudadanos ante los abusos del poder. "La justicia penal que hoy tiene América Latina -en opinión de Alberto Binder- no está en condiciones de protegernos del Estado policial", pues cada vez se va tomando más conciencia de "que la propia administración de justicia y en particular la justicia penal es una institución que ella misma viola permanentemente los derechos fundamentales de las personas."
Porque, agrega Binder, en la situación actual es posible observar que se encierra a las personas en las cárceles sin verdaderos juicios, pues la tramitación de un expediente "no es un juicio"19, además que las decisiones las toman por lo general los empleados judiciales y no los jueces, que no existe una verdadera defensa del imputado, que los procesos demoran enormemente, que no existe publicidad, que no se respetan los derechos de las víctimas y se vulneran "directa y permanentemente las garantías fundamentales previstas en los pactos de derechos humanos".
El problema planteado de la insuficiencia normativa que posibilita, en mayor o menor grado, el desconocimiento de los derechos fundamentales de los imputados se apreció abiertamente y con lamentables resultados en el período siguiente al 11 de septiembre de 1973, en que la reacción de los tribunales de Justicia ante las violaciones a los derechos humanos fue insuficiente para prevenir o reprimir dichas violaciones.
Se requiere adquirir una elevada conciencia en cuanto a la importancia del problema que se ha planteado, puesto que el proceso penal incide notablemente en los niveles de seguridad ciudadana, objetiva y subjetivamente hablando, y en el sistema que al respecto se estructura inciden cuestiones vitales referentes a la legitimidad del Estado y de su aparato punitivo frente a procedimientos que por su propia naturaleza involucran los derechos fundamentales de las personas, quienes pueden enfrentar consecuencias que afecten a aspectos tan importantes como la libertad personal, la propiedad o incluso la vida. La doble cara de la "protección" que la sociedad exige al proceso penal, según lo vimos de acuerdo a Binder, nos lleva a la conclusión de que la sociedad por una parte demanda a la justicia penal que dé protección a las personas frente a los ataques que sufren sus bienes jurídicos y, por otra, la sociedad también exige protección frente a los excesos del propio proceso penal. Ello es así pues en nuestra realidad es el propio sistema de enjuiciamiento criminal el que resulta atentatorio para los derechos de las personas, especialmente si los consideramos estos bajo el prisma del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Frente a una realidad empíricamente estudiada y analizada nos planteamos la interrogante de ¿cómo y en qué medida el sistema procesal actualmente vigente en nuestro país afecta los derechos fundamentales de las personas? Además, cabe preguntarnos si frente a las evidentes limitaciones que presenta nuestra realidad en el campo de la justicia criminal, ¿tienen alguna justificación dichas restricciones especialmente si las examinamos no solo a la luz de nuestras normas fundamentales sino que también frente a las contenidas en los tratados internacionales sobre la materia y que actualmente constituyen una normativa vigente en nuestro país?
Estas son las reflexiones más importantes que constituirán el centro de nuestro estudio que pretende hacer conciencia respecto de la necesidad no solo de contar con una reforma puramente "procesalista" que lleve a la realidad cambios efectuados- al interior del proceso penal, sino que las transformaciones en estudio afecten positivamente dicho procedimiento desde el punto de vista de las garantías del debido proceso y la protección de los derechos de los intervinientes en el mismo, sin perder de vista, desde luego, el que con ello se logre la satisfacción de la justicia.
VI.         Las garantías procesales del imputado
No cabe duda en el ámbito político, académico y mayoritariamente en el propio estamento judicial que la estructura y funcionamiento de la justicia criminal en nuestro país debe ser modificada, de manera tal que se adecué al cumplimiento de la misión que le encomienda la sociedad respetando el marco de los derechos constitucionalmente reconocidos, dentro del cual debe actuar y de cuya real vigencia debe ser su garante.
En este análisis que se inicia, ineludiblemente aparecerá y estará reiteradamente presente el tema relativo a los principios, normas y garantías del debido proceso que, sin ser específicamente el que constituye la finalidad de nuestra preocupación, que ya hemos reiterado se encamina a los derechos del imputado ante la justicia penal, es necesario que destinemos algunas explicaciones a las cuestiones que se le vinculan como un trasfondo del estudio que acometemos.
 El due process of law lo entendemos de la manera como es enfocado por la doctrina y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, esto es, como el derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial; el derecho a un proceso justo y el derecho a un recurso efectivo, por cuanto la realización de estos derechos representa una obligación internacional y nacional de rango constitucional, para el Estado chileno, así como para la gran mayoría de los Estados que integran la comunidad internacional.
El sistema de instrucción criminal que nos rige se cuestiona desde la perspectiva de los derechos que al respecto se consagran en los tratados internacionales25, fundamentalmente porque en la etapa más importante y que caracteriza a nuestro modelo de enjuiciamiento criminal, esto es la etapa de sumario, es la que concentra en sí la realización de los elementos propios del sistema inquisitivo con una investigación que tiene el carácter de secreta con una prácticamente nula posibilidad de intervención de la defensa26 y en que el Juez asume tanto el ejercicio de la acción penal pública como la conducción absoluta de la investigación."
En suma, no existe un "juicio" propiamente tal en que se sostengan equilibradamente por un lado el ejercicio de la acción penal que representa el poder punitivo estatal y, del otro, la defensa del. Imputado, pues en esta etapa no se reconocen realmente derechos al imputado y en él se estructura de tal forma el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado que ella aparece como la finalidad preeminente de este período, traducida en el logro de la aclaración del hecho punible investigado y su sanción, sin un contrapeso que pudiere representar los intereses que necesita hacer valer el imputado frente al Estado.
El proceso penal adolece de fallas estructurales pues sus instituciones resultan inconciliables con las exigencias de un Estado de Derecho, la democracia y las normas internacionales sobre de rechos humanos27; de allí que se debe enfocar el problema globalmente y no solo como un mero cambio referido al trámite del procedimiento o un cambio con una visión técnico-administrativa28. Aludiendo al problema de la crisis del sistema procesal latinoamericano y la necesidad de su transformación Alberto Binder sostiene que una visión reduccionista como la planteada "esconde el problema básico de nuestras administraciones de justicia, que consiste en que nuestro Proceso Penal no está haciendo lo que nuestras Constituciones dicen que debe hacer"
En punto a ir a la reforma de toda nuestra legislación para adecuar el proceso penal a las exigencias internacionales sobre derechos humanos debe partirse de la base y hacerse cargo de las fallas fundamentales que presenta dicha legislación a la luz de estas últimas normas, pues ellas proporcionan los lineamientos básicos para configurar un sistema adecuadamente "garantista", que asegure efectiva y eficazmente la vigencia de los derechos humanos de los imputados30.
Como una opinión generalizada se sostiene que el "modelo que mejor vela por el respeto de los derechos de los imputados durante la etapa de instrucción es el sistema auténticamente acusatorio, que representa una solución equilibrada en la cual son considerados debidamente no solo el interés estatal en el esclarecimiento y sanción de los hechos delictivos, sino que también, y con el mismo vigor, los derechos de las personas". En efecto, en este nuevo sistema los derechos del imputado deben ser resguardados por el Juez de Control de la Instrucción quien deberá cumplir tal papel en el nuevo sistema a implementarse en nuestro país, debiendo asumir para ello la función de controlar que la investigación a cargo del Ministerio Público se lleve a cabo conforme con la ley, asegurando especialmente el respeto de los derechos que le corresponden al imputado durante la etapa preparatoria del juicio.
Para los efectos indicados hemos escogido algunas garantías procesales del imputado que estimamos como esenciales y que serán analizadas para resolver la cuestión planteada acerca del nuevo proceso penal, esto es, en cuanto a si el nuevo sistema de enjuiciamiento criminal responde a los objetivos fundamentales de la reforma y principalmente si con este mejorará sustancialmente la protección que de dichos derechos existe en el presente.
El sistema constitucional de derechos humanos cuya concreción encontramos desarrollada en el catálogo del Capítulo III de la Carta Fundamental de 1980, reforzado desde 1989 con los derechos y garantías contemplados en los Tratados Internacionales sobre la materia ratificados por nuestro país y que se hallen vigentes, incluye entre aquellos que se aseguran a todas las personas derechos fundamentales a los cuales nos interesa remitirnos en este estudio como son: la igualdad en el ejercicio de los derechos y la igualdad ante la justicia, y la libertad personal y la seguridad individual. La consagración de tales derechos nos conduce al estudio y análisis de su contenido esencial, y allí debemos considerar, en primer término, que a toda persona se le reconocen otorgándosele el amparo constitucional un conjunto de derechos destinados a asegurar la igualitaria protección en el ejercicio de sus derechos, la seguridad de que tendrá expedito acceso a la defensa jurídica, de que en caso de conflicto se le garantice un justo proceso, y la presunción de inocencia y respecto de su libertad personal, desde luego las garantías que le asisten para disfrutar de la más amplia libertad de residir y permanecer en cualquier punto de la República, trasladarse de un punto a otro y entrar y salir del territorio nacional respetando eso sí las normas legales pertinentes y sin que con ello se lleguen a vulnerar derechos de terceros.
De estos derechos fundamentales nos referiremos a aquellos que dicen relación con los que pueden invocar las personas que deben enfrentar la imputación de haber participado en un hecho delictivo y el posible posterior juicio criminal. ¿Qué derechos asisten al imputado de un delito? Es inconcuso que el derecho de defensa adquiere una importancia radical para cualquier persona que se vea involucrada en un hecho delictivo en calidad de imputado, derecho que comprende una serie de garantías que lo conforman, como lo son el derecho a ser oído o derecho de audiencia, el derecho que asiste al imputado de un delito a guardar silencio y no verse compelido a prestar testimonio en contra de sí mismo, el derecho a la presentación de pruebas para controvertir los cargos e igualmente contar con la posibilidad de rebatir las pruebas contrarias y el llamado derecho a la defensa técnica prestada por letrado.


VII.       La presunción de inocencia
La presunción de inocencia puede ser considerada como algunos opinan la "garantía madre, a partir de cuyo respeto puede desenvolverse legítimamente un proceso penal"32 pues su efectiva vigencia en cuanto a derechos del imputado se vincula directamente con la calidad y carga de la prueba utilizable para condenarlo. En efecto, a partir de esta garantía y solo si concurre plena prueba cuyo peso debe recaer necesariamente en la acusación, se podrá concluir con un juicio de culpabilidad que lleve a la condena de la persona a la cual se le formularon los cargos. En la actualidad, el desarrollo experimentado por esta garantía incluye también el derecho del acusado a ser tratado por todas las autoridades del Estado, no solamente dentro del proceso mismo que se le haya incoado, en concordancia con esta presunta inocencia, evitando incluso comentarios o referencias a su persona que pudieren implicar una suerte de juzgamiento anticipado.
Entre los instrumentos internacionales a los cuales nuestro país se halla vinculado obligadamente, encontramos disposiciones referentes al tema, y así, en la Convención Americana, se encuentra establecido el principio de que "toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad."33 En los países europeos, el Convenio de Roma prescribe lo que sigue en este sentido: "toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada,"34 por lo que la presunción de inocencia es para los signatarios de dicha Convención una obligación legal de corte internacional según se desprende de la norma citada, por lo que se ha sostenido que dicha presunción, conforme la actual doctrina europea es consustancial con el espíritu dubitativo e hipotético del proceso penal que sólo desaparecerá cuando se logre la constatación de la verdad por los medios probatorios legales y disipadas las dudas al término del juicio, el tribunal resolverá en su sentencia, acerca de la culpabilidad o no del imputado35.
Por ello, se ha sostenido que esta presunción de inocencia constituye en realidad una condición básica de supervivencia del propio proceso penal, pues en tanto se parta de este supuesto, y siempre que estemos en presencia de un hecho que revista los caracteres de delito.
se hará indispensable y necesario un procedimiento adecuado implementado en una serie de etapas que permitan arribar a una resolución que, en definitiva, luego de dicho proceso legalmente tramitado en que se dé estricto cumplimiento a las normas y principios del due process of law, se disipen las dudas estableciendo la inocencia o culpabilidad del imputado36.
Esta presunción ha pasado a ser en las constituciones europeas una garantía básica, al igual que en algunas cartas fundamentales latino americanas, como lo es la Constitución brasileña37.
En algunos sistemas procesales la presunción de inocencia la construyen sobre la base del principio in dubio pro reo y la transforman en una regla a la que deben ceñirse los jueces sentenciadores, como es el caso de Alemania.
Nuestra Carta Fundamental en relación con la garantía en estudio debemos concluir que no la contempla explícitamente, a pesar de que entre sus normas estatuye, al asegurar la igual protección de todas las personas en el ejercicio de sus derechos que "la ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal"38, norma que desde luego peca de una evidente insuficiencia en punto a un adecuado reconocimiento de la presunción de inocencia, pues de su inteligencia solo cabe concluir que, en su virtud lo único que se impide es que se dicte una ley que presuma de derecho dicha responsabilidad, lo que no obsta, desde luego, para que operen ampliamente las demás presunciones, legales y judiciales.
Pero a pesar de que nuestra Constitución vigente no se refiere a esta presunción de la manera en que ella debe ser entendida para que constituya una verdadera garantía que debe tener toda persona a la que se pretende inculpar de un delito, en los integrantes de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución sí existió la intención de incluir en la Carta Fundamental este principio básico del proceso penal lo que quedó plasmado en el Anteproyecto de la Comisión Ortúzar en el que encontramos una norma, la del artículo 19 N° 3 inciso 6°, que al referirse a esta materia establecía que "toda persona tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe judicialmente su culpabilidad en conformidad a la ley.

 Esta no podrá presumir de derecho su responsabilidad" Sin embargo, en las etapas sucesivas de desarrollo de los anteproyectos constitucionales, ante el Consejo de Estado y posteriormente como producto de la labor desplegada por el Grupo de Trabajo de la Junta de Gobierno, desapareció, desafortunadamente, esta alusión a la garantía de la presunción de inocencia.
Pero sin duda que debemos tener presente la reforma constitucional del artículo 5° inciso 2°, de 1989, a contar de la cual nuestro sistema constitucional se vio enriquecido con lo que a este respecto consagran los tratados internacionales, pues en estos se contemplan, en forma categórica, normas que consagran dicha garantía.
En el ámbito legislativo, el artículo 1° del Código Penal hace presumir dolosas todas las acciones u omisiones penadas por la ley42, y, por su parte, en el Código de Procedimiento Penal vigente, entre las normas relativas a la comprobación del hecho punible, en el artículo 109, se contiene la imposición de un deber para el juez quien no solo debe investigar las circunstancias que establecen o agravan la responsabilidad del inculpado sino que también de aquellas que lo exoneran o disminuyen tal responsabilidad43. Por lo establecido en las normas legales citadas de nuestros códigos punitivo y procesal del ramo, podría concluirse que no habría en nuestra legislación una norma que consagre la presunción de inocencia, ni de culpabilidad, pero la Ley N° 18.85744 introdujo un nuevo artículo 42 en el Código de Procedimiento Penal, el que establece que "a nadie se le considerará culpable de delito ni se le aplicará pena alguna sino en virtud de sentencia dictada por el tribunal establecido por la ley, fundada en un proceso previo legalmente tramitado; pero el imputado deberá someterse a las restricciones que con arreglo a la ley se impongan a su libertad o a sus bienes durante el proceso"45. Indudablemente que con la introducción de dicha disposición en el Código Procesal Penal vigente se puede concluir que a nivel simplemente legal existe en la actualidad una norma que reconoce la vigencia de dicha presunción de inocencia, pero también debemos estar conscientes en cuanto a que ello es así de manera muy restringida, pues la propia norma se encarga de limitar gravemente sus posibles beneficiosos efectos al disponer que, no obstante lo anterior, el imputado debe quedar sometido a las restricciones legales respecto a su libertad y a sus bienes "durante el proceso", con lo cual indudablemente se desvirtúa casi totalmente la referida presunción.
Para que efectivamente pueda operar este importante principio de la presunción de inocencia, es primordial que el juez que resolverá sobre la culpabilidad o inocencia del imputado sea un juez verdaderamente imparcial y, ello como sabemos en el actual proceso penal chileno no ocurre pues, ¿cómo va a ser imparcial el juez si es él quien ha llevado toda la etapa de instrucción del sumario y ha sido él mismo quien ha formulado los cargos en contra del acusado? De tal modo es evidentemente muy improbable que opere en nuestro sistema procesal incriminatorio este principio en estudio, y ello será así mientras una sola y misma persona sea quien ejerza, sucesivamente, las funciones de instrucción y de juzgamiento47. Por ello, dentro del marco legal actual, esta presunción resulta ser una "mera ficción legal sin efectividad alguna"48, y el verdadero juicio criminal dentro de nuestro sistema procesal punitivo que es el plenario se ha transformado en una etapa procesal intranscendente, ya que lo fundamental del juicio se ha establecido en la etapa sumarial en que se rindieron todas las pruebas prácticamente sin intervención posible y efectiva de la defensa, quedando relegada la parte plenaria del juicio,que es técnicamente hablando, según se ha explicado, el juicio penal mismo, a la mera presentación de los escritos respectivos de contestación a la acusación planteada por el juez o a la interpuesta por el acusador particular.
La evidencia categórica que resulta del análisis global de nuestro procedimiento penal, vista desde el enfoque de las garantías aseguradas respecto de los derechos del imputado es que, entre dichas garantías, no existe la que resguarde el derecho de toda persona que se la presuma inocente en tanto no se logre probar, luego de un debido proceso, su culpabilidad,pues en nuestro sistema se halla alterado el sentido natural del juicio penal por la incontrarrestable preponderancia del sumario que se traduce, como lo hemos ya manifestado, en que el juicio propiamente tal que corresponde a la etapa de plenario parte con la absoluta evidencia de la culpabilidad del procesado, quien no ha podido ni podrá eficazmente desvirtuar las contundentes pruebas allegadas al proceso por el juez, quien las ha reunido sin tener ningún obstáculo ni contradictor legítimo que se lo impida49. .
En el Proyecto de Código Procesal Penal (PCPP), se contiene una disposición que obliga a los operadores jurídicos a dar al imputado un trato de inocente -"no considerarlo culpable ni tratarlo como tal"- en tanto no sea condenado por sentencia firme50, con lo que se concreta en forma más precisa la garantía en estudio, complementando de esta forma la norma fundamental analizada. En el mismo Proyecto, al referirse a la "calidad de imputado"51 le reconoce sus derechos fundamentales en esta materia al señalar que "las facultades, derechos y garantías que la Constitución Política de la República, este Código y otras leyes reconocen al imputado, podrán hacerse valer por la persona a quien se atribuyere participación en un hecho punible desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra y hasta la finalización del mismo. Se entiende por primera actuación cualquiera que sea realizada por o ante alguna de las autoridades facultadas para la persecución penal y en que señale como partícipe de un hecho punible a tal persona. Esta norma del Código Procesal del ramo se conjuga con la anterior, ya que a la persona contra quien se dirige el procedimiento atribuyéndole algún grado de intervención en el hecho delictivo, de cualquier forma que ella sea, se le deben reconocer y respetar todos sus derechos fundamentales, entre los cuales, sin duda, está el que estamos comentando.
Aún más, se aplican y reconocen al imputado, desde el primer momento, no solo derechos asegurados por la Carta Fundamental sino también los que se contienen en los tratados internacionales sobre derechos humanos, al tenor del artículo 9° del Proyecto que dispone que "serán directamente aplicables al procedimiento penal las normas constitucionales que fijen las bases generales del ordenamiento jurídico y las que establecen los derechos y garantías individuales", agregando que "también lo serán las normas contenidas en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y vigentes". En consecuencia, según la disposición transcrita del Proyecto, los operadores jurídicos están obligados a aplicar directamente tales normas constitucionales y, especialmente las de los tratados, sin que sea necesario, por tanto, que deba mediar otro instrumento para hacerlo, ya que el juez o cualquier otra autoridad interviniente en el proceso penal, debe aplicarlas directamente.
Esta disposición del Proyecto viene a solucionar un problema que al respecto enfrentan las normas sobre derechos humanos establecidas en los tratados, que se ha dado en denominar el problema de la "auto ejecutabilidad" de esas normas en el sentido que "si todos los derechos humanos contenidos en tratados pueden ser invocados directamente por los individuos ante los tribunales domésticos una vez que el ordenamiento jurídico interno da validez interna a los tratados". El problema, en realidad, no debería existir en nuestro país pues, de acuerdo a la Convención Americana y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Chile está obligado a adecuar su derecho interno para dar cumplimiento a sus obligaciones internacionales y si una norma de un tratado no puede aplicarse directamente por el juez, el Estado debe dictar la legislación correspondiente para que el derecho humano contenido en ella sea realidad pudiendo ejercerse.
Se vincula este derecho con el principio in dubio pro reo, pues mientras el primero de ellos dice en verdad relación con la posición de la persona durante todo el proceso y la actitud de los operadores del sistema con el presunto culpable, en tanto en el segundo se trata más bien de la actitud del juzgador al momento de dictar la sentencia conforme a los elementos de convicción reunidos durante el proceso. Para este último efecto el sistema obliga al juez a que "examine en profundidad todas las circunstancias personales y sociales en que ha actuado la persona, y en este sentido cuáles eran las alternativas reales de la persona frente al sistema, ese es el fundamento del principio in dubio pro reo". Se ha sostenido en este sentido58 que el principio "in dubio pro reo" es difícil de convertir en derecho reclamable y solo entra a operar como norma de interpretación de la prueba ya rendida y en caso de que su resultado no aparezca claro en la apreciación del juzgado, a diferencia de la presunción de inocencia que es un derecho fundamental que exige la producción de prueba que la desvirtúe.



VIII.     La presunción de inocencia en el nuevo proceso penal
Este derecho fundamental no figura en forma explícita reconocido y asegurado en la Carta de 1980, pero como ya lo hemos expresado, debería considerarse como parte integrante del ordenamiento jurídico interno puesto que sí aparece contemplado en los tratados internacionales ya citados, vigentes en nuestro país61 los que deben estimarse como integrando dicho ordenamiento, conforme a una debida inteligencia de la reforma del artículo 5° inciso 2° de la Constitución.
Pero en el proyecto de nuevo Código procesal del ramo queda en claro que se reconoce plena vigencia a esta garantía, aunque la norma básica debería formar parte de la Carta Fundamental para que así se dé a las personas completa seguridad de su aplicación. Efectivamente en el referido proyecto se establece lo siguiente: "tratamiento del imputado como inocente e interpretación restrictiva. Ninguna persona será considerada culpable ni tratada como tal en tanto no sea condenada por medio de una sentencia firme.
El reconocimiento en el nuevo sistema procesal penal de la más importante garantía de la libertad personal y la seguridad individual, como lo es la de la presunción de inocencia, cambiará radicalmente el sistema vigente de uno fundado en principios autoritarios de represión criminal a uno más garantista para el imputado frente al ejercicio del poder punitivo del Estado, puesto que al introducirlo explícitamente en el ordenamiento jurídico obligará a las autoridades judiciales y a cualquier otra autoridad estatal, a actuar partiendo siempre de la base que toda persona a quien se sindica como autor de un
Hecho delictivo es inocente en tanto no recaiga sobre él una sentencia condenatoria firme.
La vigencia de este principio trae consigo una serie de otras consecuencias que dicen relación, fundamentalmente, con que si se parte de la premisa básica de que el inculpado es inocente, necesariamente deben reducirse al mínimo las medidas restrictivas de su libertad y la privación de esta debe ser excepcional y no una regla general, como lo es en el sistema actualmente vigente. Indudablemente que en este punto se levantarán muchas voces provenientes- principalmente de aquellos que opinan que el sistema procesal penal que da muchas garantías al imputado atenta en contra de la eficacia de la persecución criminal y tiende a favorecer a los delincuentes habituales o reincidentes.
Como consecuencia de que el proceso descansa sobre la base de la presunción de inocencia, la institución de la prisión preventiva debe ser regulada acorde con dicho principio, y en todo el proceso deben adecuarse los trámites para evitar que ,se incurra en declaraciones anticipadas de culpabilidad, por ello es que en el nuevo sistema desaparece el auto de procesamiento actual, resolución que en la actualidad deviene en la práctica en una declaración de culpabilidad pronunciada antes del inicio del juicio contradictorio propiamente tal. En el proyecto se establece que ''la prisión preventiva es una medida cautelar excepcional, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean incapaces de asegurar las finalidades del proceso”
La presunción de inocencia implicará, una vez vigente el nuevo proceso penal, que la prueba completa de la culpabilidad del imputado debe ser proporcionada por la acusación, pues caso contrario, habrá de dictarse sentencia absolutoria66. Por ello, para llegar a una condena, el peso de la prueba recaerá en la fiscalía, la que deberá para lograrlo, desvirtuar la presunción y solo en virtud de aquellas pruebas producidas en el acto del juicio oral, pues las que se verifiquen en el período de la instrucción serán adecuadas solo para fundar en ellas la acusación, mas no así la condena del inculpado67. Sobre el imputado no recae ninguna carga de probar su inocencia sino que, por el contrario, ella recae exclusivamente sobre la acusación, por lo que, si no se produce la prueba de los cargos, se mantiene la presunción de inocencia y se ha de proceder a dictar sentencia de absolución a favor del acusado
IX.        El derecho a no tener que declarar contra sí mismo
Nuestro sistema constitucional considera este derecho entre las garantías protectoras de la libertad personal y de la seguridad individual, pero en un sentido diferente a como se le entiende doctrinariamente y en los pactos internacionales, ya que la norma suprema se remite a establecer que "en las causas criminales no se podrá obligar al inculpado a que declare bajo juramento sobre hecho propio; tampoco podrán ser obligados a declarar en contra de este sus ascendientes, descendientes, cónyuge y demás personas que, según los casos y circunstancias, señale la ley. "69 En el mismo sentido, revisando aquellas normas contenidas en los tratados internacionales a los cuales se ha obligado el Estado chileno, encontramos, por ejemplo, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, una disposición que establece el derecho del imputado de un delito a no ser obligado a declarar contra él mismo, ni a confesarse culpable70. Una estipulación prácticamente idéntica incluye el Pacto de San José de Costa Rica71, la que es coherente con lo que a continuación estatuye el mismo pacto en el sentido que la "confesión del inculpado solo es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza"72, así como también debemos tener presente todas las normas internacionales destinadas a prevenir y sancionar la tortura
Como puede apreciarse, de una comparación de las normas internacionales con lo que estatuye nuestro derecho interno, en la citada disposición constitucional, se concluye en el sentido de que se trata de normas que tienen solo una relativa similitud, pero que, en el fondo difieren fundamentalmente en cuanto al sentido que se le otorga a este derecho en los tratados y en el ordenamiento jurídico chileno, puesto que el ya citado artículo 19 número 7 letra f) de la Carta Magna se limita a establecer que nadie será obligado a declarar bajo juramento en una causa penal en la que tenga la calidad de imputado. En el derecho internacional se trata de estatuir una prohibición que en forma absoluta asegura al imputado que no podrá ser impelido coactivamente a declarar en contra de sí mismo por los hechos punibles que se le atribuyen, ni menos compelido a confesar su culpabilidad en el delito imputado. En cambio, en el ámbito de las normas nacionales, además del citado artículo constitucional y lo que se dispone en el Código Procesal del ramo en una norma de igual alcance74, en realidad de lo que se trata es que la persona imputada de un delito quede fuera, de la posibilidad de incurrir en el ilícito penal de perjurio por las declaraciones que formulare, lo cual, en caso alguno significa que queda exento de la obligación de responder a las interrogaciones que en la indagación del delito se le planteen.
En realidad, de un análisis de la preceptiva procesal penal vigente en nuestro país se desprende sin lugar a dudas como norma general que el inculpado criminalmente no tiene derecho a guardar silencio y si lo hiciere, ello redundará, en la práctica, en perjuicio de su situación procesal. En efecto, si el imputado de un hecho delictivo se negare a declarar el juez deberá advertirle acerca de que con ello no impedirá en absoluto la prosecución de la causa en su contra y que su actitud podría traer como consecuencia, el que en definitiva se pueda ver privado de algunos medios de defensa. Por ello, del examen de los artículos 327 y 328 del Código de Procedimiento Penal75, que se refieren a esta materia, concluiremos que si bien en dichas normas no encontramos un desconocimiento abierto del derecho a no declarar, en la realidad el inculpado no cuenta con este derecho puesto que, al no imponer dichas disposiciones legales como obligación la de informar explícitamente al afectado de que dispone de tal prerrogativa, este se ve impedido de hacer uso del derecho a abstenerse de declarar. En consecuencia, en nuestro sistema procesal penal, los efectos del silencio del inculpado le son, en definitiva, perjudiciales para su situación, puesto que, en la práctica no se cumple formalmente con esta garantía, desde el momento que, como contrapartida no existe la obligación de informarle acerca de su existencia.
Sin embargo, en el artículo 484 inciso 2° del mismo cuerpo legal, nos encontramos con una norma de la cual se desprende que, el imputado no estaría obligado a contestar, desde el momento que no se le asigna al silencio de este el carácter de indicio de participación, culpabilidad o inocencia76, pero como lo hemos expresado, al no existir de parte del juez la obligación de informarle de este principio, si el procesado no está asistido por un abogado, no ejercerá en la realidad esta prerrogativa.
La norma que al respecto debería existir, de manera que en su virtud se le diera explícito reconocimiento a este derecho, debería contener, por una parte, el reconocimiento del derecho que asiste al imputado de abstenerse de declarar y de no hacerlo contra sí mismo, y, por otra, el deber correlativo de advertirle expresa y formalmente al inculpado que tiene el derecho de abstenerse de declarar y de no declarar contra sí mismo y que el ejercicio de este derecho no será utilizado en su perjuicio77 ni constituirá una presunción de culpabilidad en su contra.

En cuanto a la valoración que en nuestro sistema de instrucción criminal se le asigna a la confesión del procesado79, el Código Procesal del ramo dispone que ella si no se prestare ante el juez de la causa y en presencia del secretario, no constituirá una prueba completa, sino un indicio o presunción, más o menos grave según las circunstancias en que se hubiere prestado y el mérito que pueda atribuirse a la declaración de aquellos que aseguren haberla presenciado80. Dicha regla procesal de valoración de la prueba confesional del inculpado demuestra que en el actual sistema de enjuiciamiento penal, las declaraciones extrajudiciales del afectado, prestadas ante la policía en sus cuarteles y solo presenciada por estos, pueden llegar a constituir un indicio o presunción más o menos grave para acreditar la culpabilidad o el grado de participación en el hecho delictivo, circunstancia que queda entregada a la apreciación discrecional del juez, como se desprende de la lectura de la norma comentada.
Tampoco adquiere vigencia plena este derecho dentro de nuestro ordenamiento jurídico en relación con la investigación policial, desde el momento que, al no existir normas claras que regulen en este sentido la actuación de la policía, en la práctica esta hace uso de amplias atribuciones para interrogar a los detenidos. En el ejercicio judicial chileno, la declaración extraprocesal prestada ante organismos policiales sirve de base para la configuración, como medio de prueba, de una presunción judicial, apta legalmente para acreditar la participación culpable del inculpado en el delito81. Es evidente que dentro de un sistema donde impere el debido proceso y se encuentren debidamente resguardados los derechos de los imputados por un hecho punible, estas declaraciones efectuadas en cuarteles policiales, sin el más mínimo control para evitar torturas y excesos y, desde luego sin asistencia letrada, constituyen la antítesis de las garantías fundamentales que sobre-la materia contemplan los pactos internacionales, que sabemos se hallan incorporados a nuestro sistema jurídico de tutela de los derechos fundamentales, especialmente desde la reforma del artículo 5° inciso 2° de 1989. Por ello es que sostenemos que en un verdadero proceso penal es imprescindible que se garantice que cualquier declaración debe ser tomada en presencia de un asesor letrado que asista al declarante, y si este no lo tiene a su disposición en ese momento por no habérselo podido procurar atendidas las circunstancias, debe proporcionárselo el Estado, o en su caso dicha deposición debe efectuarse ante el propio juez, también con la debida asistencia de un abogado. Carecen de todo valor las pruebas consistentes en declaraciones extrajudiciales prestadas sin asesoría alguna de parte de un letrado82, problema que, últimamente ha sido en cierto modo enfrentado por el legislador al establecer normas que fijan pautas con un poco más sentido "garantista", en cuanto regula la actuación policial para evitar algunos excesos en los casos en que se procede a la privación de libertad de las personas83 problema que se encaró mediante la reforma de algunas de las disposiciones que sobre la materia contiene nuestra legislación procesal penal.
Conforme a las normas introducidas por la legislación modificatoria del Código Procesal Penal, referentes a la detención, el actual artículo 284 de dicho código establece que el "juez al interrogar al detenido o preso, deberá comprobar si se dio o no cumplimiento a las normas relativas a la información que deberá darse al detenido sobre las razones de su detención y de los derechos que le asisten y, comprobare que ello no ocurrió, además de dar cuenta de la situación a la autoridad competente con el fin de que se apliquen las medidas disciplinarias pertinentes, "tendrá por no prestadas las declaraciones que el detenido o preso hubiere formulado ante sus aprehensores.
En nuestro sistema punitivo y de persecución criminal, de índole inquisitorio, en que predomina claramente el interés sancionatorio por sobre el interés y derechos de la persona y el reconocimiento de sus derechos frente a la reacción estatal, no queda espacio para dar cabida en una forma más o menos categórica y explícita a la garantía en comento.
El sumario criminal de nuestro actual proceso penal, claramente está estructurado y se basa, en lo que dice relación con la investigación del hecho delictivo dirigida por el juez-inquisidor, en la confesión del imputado como medio esencial de prueba, especialmente si nos atenemos a la existencia de otros elementos que así lo demuestran, como ser por vía ejemplar la aceptación de la incomunicación85 incluso en el ámbito de las normas constitucionales, institución que no tiene otra finalidad en su aplicación práctica que de ella hacen los jueces del crimen, que el de ser un instrumento destinado a presionar86 al inculpado hasta obligarlo a reconocer su participación culpable en el delito87 lo que desde luego pugna con lo que al respecto establecen los tratados internacionales sobre la materia88. Aunque en forma expresa no se encuentre establecido que la finalidad de la incomunicación sea esa, esto es, la de obligar al incomunicado a declarar en un determinado sentido, reconociéndose culpable del delito o de un determinado grado de participación en los hechos investigados, en la práctica muy frecuentemente tiende a provocar una confesión bajo coacción, puesto que es el juez quien, según su criterio, aplicará la medida si así lo cree indispensable para la averiguación y comprobación del delito89. Si nos atenemos a las obligaciones internacionales a que se ha sumado el Estado chileno, entre las cuales se encuentra la Convención Internacional contra la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes, normas incorporadas al derecho interno por mandato constitucional90, debemos concluir que la confesión que así se lograre, carecería de todo valor dentro del proceso penal91.
Como ya se ha insinuado anteriormente, una falencia notoria de nuestro sistema procesal de persecución criminal es la no existencia de una norma que expresamente reste todo valor probatorio a las confesiones prestadas por el inculpado sin la presencia de un abogado defensor, ya que se ha estimado que este es un requisito indispensable para el debido proceso y esta posición la sostiene nada menos que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y desde el momento que nuestro país ha adherido a la Convención Americana, de acuerdo al artículo 5° inciso 2° de nuestra CPR, dicha interpretación de la Convención debería ser considerada para los efectos de adecuar nuestra legislación interna a los pactos internacionales a que está obligado
Pero el aspecto más relevante de esta garantía lo encontramos en que en esencia ella es el reflejo del principio "garantista" en virtud del cual el ius puniendi estatal, o reacción social ante el delito se encuentra limitado frente a los derechos inalienables e inviolables de la persona. Se trata, en suma, que el Estado se ve en la necesidad ineludible de restringir sus prerrogativas en ejercicio de su actividad punitiva, renunciando a la utilización de la confesión del imputado como medio de prueba en la investigación de los delitos para preservar valores superiores como lo son tales derechos inherentes al ser humano y propios de su dignidad como tal.
En relación con estas cuestiones, nos parece interesante referirnos al denominado "principio de proporcionalidad", que en suma busca establecer un equilibrio entre los intereses enfrentados en el proceso penal, por un lado la actividad del Estado que lleva a cabo su labor de persecución criminal y, por el otro, los derechos fundamentales del afectado por dicha acción estatal. Según Vicente Gimeno Sendra93, el proceso penal es, junto al Derecho penal, la rama del ordenamiento jurídico en que se conceden mayores poderes al Estado para restringir los derechos que la Constitución reconoce, intromisiones de los poderes estatales en lo más preciado del ser humano, su libertad, justificadas por la necesidad de persecución del delito en pro de la tutela de los bienes esenciales de la comunidad, las que deben ser restringidas en la medida que su utilización no sea proporcionada a los intereses en conflicto94. Es decir, la pugna entre reacción social frente al delito versas derechos fundamentales, o ejercicio del ius puniendi del Estado enfrentado al imputado que defiende su ius libertalis, conflicto que desde el punto de vista de la jerarquía de los valores constitucionalmente consagrados debería resolverse aplicando el principio "favor libertatis".
En el proceso penal se presentan frecuentemente situaciones de conflicto que ameritan ser resueltas considerando la perspectiva de los intereses en juego, bajo la observancia del principio de la proporcionalidad, y "rechazando la aplicación del ius puniendi a cualquier precio"95. Debemos considerar que no solo el interés de persecución del delito debe animar a los órganos estatales, limitando con ello los derechos fundamentales, sino que existen otros motivos que justificarían tal restricción de los mismos en el proceso penal96. En efecto, es y debe ser preocupación fundamental del Estado y sus órganos el respeto y la protección de los derechos fundamentales de las personas, amén de otros valores constitucionalmente dignos de protección, y su interés en el correcto desarrollo del proceso y el adecuado funcionamiento de las instituciones procesales.
Referente a esta misma cuestión que ahora nos ocupa, Nicolás González-Cuéllar Serrano98 expresa que el "principio de proporcionalidad es un principio general del Derecho que, entendido en sentido amplio, obliga al operador jurídico a tratar de alcanzar el justo equilibrio entre los sectores en conflicto"99 exigiéndole tomar conocimiento de los intereses que están en juego, comparando los valores sobre los que se apoyan y, limitar, en la medida de lo necesario, sacrificando los que deban ceder100. En la antítesis "autoritarismo" versus "garantismo"101 González-Cuéllar, mencionando expresiones que han tenido reiterada utilización en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, manifiesta que la interdicción de excesos de parte del "autoritarismo" exige que "las restricciones de los derechos fundamentales se encuentren previstas por la ley, sean adecuadas a los fines legítimos a los que se dirijan, y constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática para alcanzarlos. Agrega que en todo caso, "el interés del Estado y los intereses de los ciudadanos cuyos derechos sean restringidos deben ponderarse y limitarse recíprocamente en aplicación del principio de proporcionalidad.



Como consecuencia de la aplicación de dicho principio al proceso penal, debemos concluir con González-Cuéllar, a quien hemos seguido en esta materia, que "cuando las medidas limitativas de derechos fundamentales desproporcionadas aporten a la causa elementos probatorios, los órganos judiciales se encontrarán impedidos constitucional y legalmente para valorar dichas pruebas"104. De esta forma, las pruebas así obtenidas, cuando concurre un exceso de parte de la autoridad en la persecución punitiva, dichas probanzas deben ser desechadas por inadmisibles. Situación que en nuestro ordenamiento jurídico no se da por cuanto, según lo expresado anteriormente, en él al predominar su característica inquisitiva, permite la valoración de pruebas obtenidas en detrimento de los derechos del afectado, especialmente en cuanto ello dice relación con las confesiones extrajudiciales logradas ante la policía sin el más mínimo resguardo de las garantías procesales básicas reconocidas en los tratados internacionales y en la casi totalidad de los ordenamientos jurídicos.
X.          El derecho del imputado a guardar silencio en el nuevo proceso penal
Según lo hemos apreciado, en nuestra Constitución no se halla expresamente reconocida esta garantía de manera que el imputado tenga asegurado el derecho a guardar silencio si así lo estima conveniente, pues solo se le asegura que no será obligado a declarar bajo juramento sobre hecho propio. En cambio, en el nuevo Código Procesal Penal, entre los derechos que se reconocen al imputado, se encuentra el de "no ser obligado a declarar y aun en caso de consentir a prestar declaración, de no hacerlo bajo juramento"105.
De esta manera nuestra legislación se ajusta, en relación con este derecho a lo establecido en los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes, por cuanto esta garantía se encuentra expresamente reconocida tanto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como en la Convención Americana.
Con el propósito de hacer efectiva esta garantía, el Código procesal en estudio señala que existe absoluta prohibición de ''todo método de investigación o de interrogación que menoscabe o coarte la libertad del imputado para declarar. En consecuencia, no poda ser sometido a ninguna clase de coacción, amenaza o promesa, "108 quedando igualmente prohibido "todo método que afecte a la memoria o la capacidad de comprensión y de dirección de los actos del imputado, en especial cualquier forma de maltrato, amenaza, violencia corporal o psíquica, tortura, engaño, la administración de psicofármacos y la hipnosis.



Tampoco se le podrán dirigir al imputado "preguntas capciosas o sugestivas, como sería aquella que tendiera a dar por reconocido un hecho que el imputado no hubiera verdaderamente reconocido, ni se usarán medios para obligarlo, inducirlo o determinarlo a declarar contra su voluntad, ni se harán cargos tendentes a obtener su confesión "110.
Como puede apreciarse a través de las normas transcritas, se trata que de esta forma se garantice efectivamente la vigencia del derecho del imputado a no ser obligado, por ninguno de los métodos o argucias señalados, a prestar declaración en contra de su voluntad. Desde luego que la garantía más plena de la vigencia de este derecho consiste en la obligación de la autoridad de dar a conocer desde el primer momento al imputado que entre sus derechos está precisamente el de permanecer en silencio si así él lo prefiere.
Fuera de las sanciones en que incurrirán los que violen estos preceptos111, está que la declaración así obtenida "carecerá de todo valor probatorio, por tratarse de una prueba ilícita, obtenida con infracción de derechos fundamentales.
Por lo demás existe en el nuevo código procesal la prohibición impuesta a la policía para que, sin previa autorización del fiscal pueda tomar declaraciones al imputado113 ya que solo puede hacerlo para el efecto de comprobar su identidad, previas las advertencias acerca de sus derechos114 y si el imputado manifestare su intención de declarar, debe ser conducido de inmediato ante el fiscal115. Estas declaraciones así prestadas en ningún caso podrán constituir pruebas sino actos de investigación capaces solo de servir de fundamento a la acusación, pero no aptos, en caso alguno, para constituirse en pruebas suficientes para condenar.








XI.        El derecho de defensa
La garantía básica del debido proceso, no cabe duda alguna, es el reconocimiento al imputado de la posibilidad efectiva de defenderse de los hechos delictivos que se le atribuyen y dicha defensa la entendemos como una serie de diversas manifestaciones que la integran y que comprenden desde, el cabal conocimiento que debe adquirir el inculpado de los cargos que se están formulando, además, que pueda ejercer sus derechos a rebatir oportunamente dichos cargos, presentando todas las pruebas concernientes a su posición dentro del proceso, a contar desde luego con la asistencia de un letrado y, en general, a ejercitar todos los arbitrios que sean indispensables para hacer valer en todo momento y en todas las actuaciones procesales dichos atributos que naturalmente le corresponden.
Este derecho es fundamental dentro del proceso penal, pues, si no es posible ejercerlo cabalmente por el imputado, en todas sus manifestaciones que más adelante analizaremos, carecerá de toda validez el juicio penal que sea incoado en su contra, ya que a través del derecho de defensa adquieren efectividad las demás garantías procesales del imputado, pues de nada sirve que se le reconozcan una serie de derechos si en definitiva no va a conocer oportunamente los cargos que se le hacen, no va a tener la posibilidad de rebatirlos, ni podrá probar su propia verdad en el proceso.
Analizaremos los diversos elementos que, estimamos, son constitutivos del derecho de defensa y que son los siguientes:
1. El derecho de audiencia o derecho a ser oído.
2. La pronta comparecencia del detenido ante el juez.
3. El derecho con relación a las pruebas, que comprende no solo la posibilidad de producirlas, sino que igualmente la facultad de rebatirlas contrarias.
4. La defensa técnica o derecho a contar con la asistencia de un letrado desde el inicio de las primeras diligencia del proceso e incluso aun antes de que este formalmente comience.
El derecho de defensa, como ya lo hemos recalcado anteriormente, además de ser un derecho en sí mismo, es un derecho operativo en cuanto hace posible las demás garantías del debido proceso116. Su reconocimiento es lo que, en definitiva, legitima el proceso y la pena que se imponga al sentenciado. Su ejercicio debe reconocerse desde que el proceso se dirige contra el imputado en virtud de la actuación de cualquiera de los órganos intervinientes en la persecución del delito, sea en cuanto dice relación con las actuaciones policiales y hasta la total ejecución de la sentencia condenatoria, es decir, también cubre el período de cumplimiento de la pena impuesta.
XII.      El derecho de audiencia
El derecho a defensa del imputado criminalmente es, sin duda, uno de los elementos más importantes y característico del debido proceso, por lo que la tendencia mundial118 apunta precisamente a reforzar y consolidar este derecho que, de un análisis desde el punto de vista doctrinario del mismo, presenta varias facetas que lo integran. Uno de los aspectos relevantes del mismo es el llamado "derecho de audiencia" ,que incluye el derecho de conocer los cargos que se imputan al afectado, pues su conocimiento es la base primordial que posibilitará el ejercicio adecuado del derecho de defensa la que no podría ser efectiva si para ejercerla se desconocen los cargos imputados.
A nivel de normas fundamentales, en nuestro sistema jurídico se estatuye que, al proceder a detener a una persona se le debe intimar, es decir, dar a conocer la orden correspondiente, lo que debe hacerse, "en forma legal". La norma legal correspondiente la encontramos en el Código de Procedimiento Penal121 que dispone entre los requisitos que debe contener una orden de detención, que deba señalar cuáles son los motivos de la detención o prisión "siempre que alguna causa grave no aconseje omitirlo". Como puede apreciarse, la citada norma desarrolla las exigencias formales de la orden de detención, pero en cuanto a que deba indicar el motivo por el cual es expedida, ello en definitiva queda entregado al criterio del jueza quien se le entrega la facultad para decidir si lo incluye o excluye del mandamiento de detención y podrá omitir las razones si concurre alguna "causa grave" que
Así lo justifique. De esta manera, en la práctica, en muchas ocasiones se omitirá en la orden el motivo de la detención y en las ocasiones en que ello no es así, se suele señalar en forma tan breve y sumaria con lo cual en esos casos, se estaría vulnerando la exigencia impuesta por la Carta Fundamental que ordena que al afectado por la orden se le deben dar a conocer los motivos de esta, pues eso es lo que significa que dicha orden "le sea intimada." En todos aquellos casos en que la información dada de los motivos de la detención es de tal manera escueta e ininteligible para el afectado, no se estaría cumpliendo a esta garantía constitucional.
Conforme a la reforma introducida al Código de Procedimiento Penal por la ley que suprimió la "detención por sospecha"123 establece que es obligación del aprehensor, antes de conducir al detenido a la unidad policial de "informarle verbalmente la razón de su detención o aprehensión,"124 obligación que dicho funcionario público podrá cumplir cabalmente siempre y cuando la orden de aprehensión que está ejecutando contenga la razón que motivó al juez para decretar esa privación de libertad.
En cuanto a las normas internacionales referidas a la materia, mencionaremos el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que dispone que toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones de la misma, y notificada sin demora de la acusación formulada en su contra125. En igual sentido, el Pacto de San José de Costa Rica, al referirse a la libertad personal, establece el derecho de toda persona detenida o retenida a ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella126. Del somero análisis de las normas internacionales y su cotejo con la disposición legal de nuestro sistema procesal penal127, podemos desprender la conclusión de que nuestro ordenamiento normativo contradice lo estatuido en esos pactos a los cuales Chile ha adherido encontrándose obligado internacionalmente a dar cumplimiento a sus disposiciones.
En efecto, nuestro derecho interno otorga la facultad al juez para que, bajo ciertas circunstancias que él apreciará y estimará cuando concurren128, no se señalen en la orden los motivos por los cuales esta es expedida, posibilidad que es abiertamente atentatoria en contra de los derechos que asisten al afectado por dicha orden a quien, no cabe dudas, le será dificultoso aspirar a una defensa eficaz, desde el momento que ni siquiera se le dan a conocer los motivos por los cuales se le está privando de la libertad. En los mencionados pactos internacionales se contiene la obligación de informar de los motivos por los cuales se ha procedido a la detención de la persona, sin que exista ninguna posibilidad o circunstancia que justifique la omisión de la obligación de informar al afectado de las razones de su detención. Por ello, es posible concluir que la disposición aludida del Código Procesal Penal es inconstitucional129 y debiera en realidad ser derogada para ajustar nuestro ordenamiento jurídico interno a las obligaciones internacionales constitucionalmente contraídas por Chile.
XIII.    La pronta comparecencia del detenido ante el juez
Otro de los aspectos de relevancia que. Presenta este derecho a la defensa se refiere a la prontitud de la comparecencia del detenido ante el juez, desde el momento que cualquier demora en la presentación del detenido impedirá el ejercicio adecuado de sus derechos constitucionales y .en especial de su legítimo derecho a defenderse de la acusación que se le hace. La norma constitucional referida a esta materia permite incluso la prórroga del plazo que por cuarenta y ocho horas establece para ello, hasta por cinco días respecto de la investigación de cualquier delito y, hasta por diez días en el caso de que se investiguen delitos calificados por la ley como conductas terroristas130.

No se justifica de ninguna manera la permanencia en los cuarteles policiales, por períodos prolongados, de quien ha sido detenido por orden de un magistrado o por otra autoridad habilitada legalmente para ello, sin que prontamente sea presentado ante el juez competente para decidir sobre su libertad o su sometimiento a un proceso legalmente incoado en su contra. El detenido debe comparecer lo más pronto posible ante el juez tanto para conocer con mayor precisión los cargos que se le están dirigiendo en su contra y poder preparar su defensa, como para evitar ser sometido a coacción o apremios ilegítimos destinados a obtener una confesión extrajudicial inculpatoria.
En los pactos internacionales citados anteriormente también se contienen disposiciones que exigen la pronta presentación del detenido ante el juez para hacer efectivo su derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable o ser puesto en libertad, y desde luego para conocer cabalmente los cargos o la acusación que se le formula.
Como se desprende de la comparación entre las normas internacionales y las de nuestro derecho interno, en este caso, con la mencionada disposición constitucional en nuestro país el detenido no cuenta con el derecho a ser llevado ante el juez sin demora, sino que los plazos para ello son más bien amplios y, sin duda, al permitirse tal retraso se está infligiendo un atentado a los derechos fundamentales del imputado.
En el Proyecto de Código Procesal Penal aprobado por la Cámara de Diputados, se contienen algunas normas destinadas a mejorar esta situación ya que al imputado privado de libertad se le reconoce el derecho a "ser conducido sin demora ante el fiscal del Ministerio Público o el juez competente o ante quien hubiere decretado la detención o prisión.
XIV.    Defensa técnica o derecho a contar con un abogado que asesore y defienda al imputado
Otro aspecto de la mayor importancia, que tiene este derecho de defensa que se reconoce al imputado de un delito, consiste en la posibilidad de contar con un abogado que lo asesore y asuma su defensa, derecho que en nuestras normas fundamentales lo encontramos reconocido en cuanto se refiere a la "defensa jurídica" que es asegurada a toda persona en la Carta de 1980V133 en la forma señalada en la ley, prohibiendo a toda autoridad o individuo impedir, restringir o perturbar la debida intervención del abogado, si esta hubiere sido requerida. Además, la Carta Fundamental se preocupó de señalarle al legislador un mandato en orden a que otorgue defensa jurídica y asesora-miento a quienes no están en condiciones de procurárselas por sí mismos, sistema conocido en nuestro derecho como "privilegio de pobreza"134, y en el orden legal se reconoce a todo inculpado, desde que aparece como tal, el derecho a designar abogado patrocinante y procurador.
Este derecho lo encontramos también reconocido en los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes en nuestro país, como lo son el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos136 y la Convención Americana137. Igual reconocimiento hallamos en el derecho comparado, aunque con algunas diferencias como lo es el caso de la legislación italiana, en la cual dentro del procedimiento penal se inserta una disposición que establece el deber de los agentes policiales que han realizado una detención, de comunicar al afectado de su derecho que le asiste a nombrar un defensor de su confianza y de contactarse inmediatamente con él para imponerle de la detención verificada; y si el detenido no lo hiciere o no estuviere en condiciones de costearlo, la comunicación de la detención debe hacerse al defensor de oficio designado por el Ministerio Público.
 Es decir, la intervención del abogado defensor tiene lugar en dicho sistema procesal, desde los inicios de dicha actividad y en cuanto esta afecta a una persona, incluso en la fase policial, situación que igualmente se contempla en la Carta española, al tenor del artículo. En nuestro ordenamiento jurídico, como hemos podido apreciar, existe un reconocimiento en el ámbito de norma fundamental de este derecho de toda persona a quien se sindica como inculpado de un hecho delictivo a contar con una adecuada defensa jurídica, permitiendo la intervención del letrado en la oportunidad que lo requiera el afectado, ya que "ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida"141 y este derecho a contar con abogado para la defensa ha sido reforzado por los referidos pactos internacionales que obligan al Estado chileno, no solo en cuanto a clarificar la oportunidad desde la cual puede actuar, sino que en cuanto a los alcances de dicha prerrogativa, especialmente en lo que dice relación con las comunicaciones debidas a todo detenido de la facultad que le asiste de nombrar defensor de su confianza, y, en caso que no estuviera en condiciones de costearse uno, debe ser informado de su derecho a contar con defensor de oficio que lo asistirá gratuitamente.
XV.      El derecho de defensa en la Constitución
En el artículo 19 numerando 3° existe en la actual Carta Magna un derecho nuevo142 que con tiene un conjunto de bienes jurídicos que tienden a dar protección igualitaria a todas las personas en el ejercicio de sus derechos, reconocen el derecho a la defensa, incluidos aquellos que carecen de los medios necesarios para poder procurárselas por sí mismos, las garantías de un justo proceso y de una racional y justa investigación criminal, la prohibición de establecer la responsabilidad criminal mediante presunciones de derecho y algunas garantías relacionadas con la aplicación de las penas, estableciendo que no se pueda dar aplicación retroactiva a la ley penal y la vinculada con la tipicidad, que implica un reconocimiento parcial a las leyes penales en blanco.
Esta garantía, en lo fundamental, es consecuencia de la igualdad ante la ley y su contenido esencial  apunta a toda persona que deba recurrir a alguna autoridad, incluidos entre estas a los tribunales de cualquier naturaleza, para obtener la protección de sus derechos, estén todos en un mismo plano de igualdad jurídica, sin que haya privilegios o fueros especiales que impliquen discriminaciones arbitrarias u odiosas, y que, una vez enfrentada a esa autoridad que resolverá su conflicto, contará con la adecuada defensa, aun en el evento de que no cuente con los medios como para procurársela por sí mismo.
Para entender adecuadamente el contenido del derecho a defensa, necesario es tener presente, como lo apunta acertadamente Suárez Crothers148,la influencia que por un lado ejerció en los constituyentes de 1980 la noción anglosajona del debido proceso legal y también la noción de tutela judicial efectiva que parte de la doctrina nacional ha querido introducir al derecho constitucional positivo chileno, para dotar de una mayor eficacia normativa a la tutela de los derechos de las personas149, inspirados en el sistema español que así proclama este derecho, en el sentido que lo asegurado a todas las personas es a obtener de jueces y tribunales la tutela efectiva de sus derechos e intereses150. Lo que supone, como lo explica Fernández Segado151, no solo que todas las personas tienen derecho al acceso a los Tribunales para el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sino también que dichas personas tienen derecho a la obtención de una tutela efectiva de dichos Tribunales sin que en caso alguno pueda producirse indefensión. Se ha entendido que la idea de indefensión contiene, enunciada de manera negativa, la definición del derecho a la defensa jurídica que en su esencia supone el empleo de los medios lícitos necesarios para restablecer una situación jurídica perturbada o violada consiguiendo la modificación debida o buscada, tras un proceso decidido por un órgano jurisdiccional imparcial, constituyendo, así entendida, la interdicción de indefensión como una especie de cláusula o fórmula de cierre del derecho a la jurisdicción152.
Así, algunos entienden este derecho como derecho de acceso a la justicia, pero esta noción más bien corresponde a los conceptos de derecho a la jurisdicción o tutela judicial efectiva que al concepto técnico o constitucional de la defensa153. Desde el punto de vista constitucional, tal como se asegura este derecho en la Carta de 1980, debemos considerar que, por un lado, se garantiza a todas las personas la "protección de sus derechos" y, por otro, que ello se obtenga sin afectar el principio de "igualdad ante la ley".
Se trata, en primer lugar, de garantizar por dicha norma fundamental la tutela o protección del ejercicio de los derechos, lo que implica que se busca brindar una protección eficaz a través de los órganos jurisdiccionales de aquellos derechos que el constituyente ha estimado merecedores de tal protección. La adecuada tutela de los derechos se obtiene, por una parte, mediante el mandato establecido por el constituyente al legislador en el propio encabezamiento del numeral tercero del artículo 19, en que le ordena a este proteger el ejercicio de los derechos, y también cuando reserva en forma exclusiva el ejercicio de la jurisdicción a los tribunales establecidos por la ley154 por lo que la protección de los derechos debe ser eminentemente una protección de orden judicial155.
Es decir, el legislador tiene la misión constitucional de crear los recursos, acciones o instrumentos efectivos y eficaces para que los derechos proclamados no se constituyan en meras declaraciones, sino que sean realidad y puedan ser efectivamente ejercidos y, en el evento de ser vulnerados, existan los medios adecuados para restablecer el imperio del derecho.
El segundo aspecto del derecho reconocido en la norma constitucional en estudio se refiere a la obligación del legislador que, en cuanto a la protección del derecho constitucional de que se trata, la tutela que se otorgue al ejercicio de los derechos, considerando la defensa como derecho de acceso a la Justicia, se traduce en que dicha protección sea de tal modo asegurada que no transgreda el principio de igualdad ante la ley.
En el sentido de asegurar a todas las personas la posibilidad de efectivo y eficaz acceso a la Justicia, se espera que el sistema jurídico cumpla dos propósitos fundamentales, esto es, que el sistema sea igualmente accesible para todos y que de él se obtengan resultado individual y socialmente justos158. Rara que el sistema sea igualmente accesible para todos implica que el Estado deba velar porque existan y se encuentren debidamente implementados los órganos jurisdiccionales a los que puedan acudir las personas en busca de la solución de sus conflictos de un modo rápido y eficaz, y que no exista ninguna diferencia arbitraria en cuanto a los procedimientos establecidos para resolver dichas disputas.
Para que el sistema dé los resultados que puedan ser calificados de individual y socialmente justos, ello tiene relación con que el propósito de facilitar el acceso no se vea frustrado sea porque se predique una versión restrictiva de la legitimación para actuar en juicio o por que el sistema procesal no se haya adaptado a las nuevas necesidades de defensa de derechos sin una clara connotación subjetiva e individual, sino que se refieren, por ejemplo, a "intereses difusos difícilmente tutelables en sede judicial"159.
Algunas consideraciones sobre la norma del artículo 19 N° 3° incisos 2° y 3° de la Constitución Como ya se ha advertido, se trata de uno de los derechos fundamentales y que, al mismo tiempo, es una novedad del constituyente de 1980, quien en los incisos 2° y 3° del numeral tercero del artículo 19, estatuyó y concretó este derecho a la defensa con unas connotaciones que trataremos de destacar para que se aprecie el verdadero
Sentido y alcance de la garantía aquí asegurada a todas las personas, teniendo en consideración, desde luego, lo ya expuesto precedentemente en cuanto a los alcances de la tutela efectiva de los derechos y del acceso igualitario a la Justicia.
Lo que la Carta de 1980 asegura es la "defensa jurídica en la forma que la ley señale", es decir, la Constitución se refiere al derecho a solicitar y obtener la intervención de un abogado para la defensa de los derechos e intereses involucrados de las personas en algún conflicto, intervención que debe ser comprensiva no solo ante los tribunales ordinarios de justicia, sino que como lo sostiene Enrique Evans160 en cualquier otro órgano jurisdiccional o ante cualquier autoridad. Por lo tanto, debemos entender la defensa jurídica como más amplia, desde luego, que la defensa judicial, "ya que se actualiza no solo ante el Poder Judicial, sino que frente a cualquier órgano que ejerza jurisdicción y también de cara a autoridades públicas carentes de potestad jurisdiccional"161.
Según la citada norma fundamental, la actuación del letrado no puede ser impedida, restringida, o sea limitada,ni perturbada, o sea obstaculizada, por la ley o por cualquier persona o autoridad pública. No se trata, como se ha expresado ya, que lo que se deba cautelar sea únicamente la defensa judicial, sino que la actuación del letrado en todo asunto y ante toda autoridad ante la cual pueda hacer valer un derecho o se reclame de la conculcación de una garantía constitucional162. Según vemos del referido texto de la Ley Suprema, lo que en verdad se asegura es la defensa técnica prestada por un profesional letrado, derecho que difiere del reconocido a través de los instrumentos internacionales en cuanto no se restringe el derecho de defensa a la sola defensa técnica sino que se incluye también, como aspecto fundamental de esta garantía, la defensa material que puede ser ejercida por el imputado ejerciendo el derecho por sí mismo.
Otro aspecto que es digno de analizar en el texto constitucional es el que dice relación con la limitación en cuanto a que la intervención del letrado deberá ser "debida", o sea, pertinente y respetuosa y realizarse conforme a los procedimientos que la ley señale o conforme a las exigencias de un racional y justo procedimiento que el abogado puede exigir si no existiere una norma que establezca en un caso determinado la forma de ejercer la defensa de algunos derechos que hayan sido vulnerados o desconocidos, para hacerlos valer ante un tribunal o autoridad pública de cualquier naturaleza o categoría.

Estimamos también como de un alcance restrictivo el que la norma constitucional asegure este derecho de defensa jurídica, regulando la actuación del letrado, pero dando a entender que ella sería reconocida y asegurada, solo "si hubiere sido requerida", sin considerar el otro aspecto en cuanto debe existir una obligación para la autoridad judicial,por lo menos si estamos en presencia de un imputado de un proceso criminal, de tener que advertirle que le asiste este derecho. Esto es, no solo debe reconocerse el derecho a defensa que tiene toda persona en el proceso penal, que es la cuestión que ahora nos ocupa e interesa, cuando esta lo hubiere requerido, sino que igualmente debe ser tutelada esta garantía en el caso que el afectado no lo exija, para hacerle saber que entre sus derechos se encuentra este y que si no dispone de la adecuada asesoría o defensa técnica ésta le deba ser proveída por el Estado aun gratuitamente.
 La defensa jurídica de quienes no poseen los medios para procurársela por sí mismos
La garantía constitucional hace también referencia a la obligación que se impone al legislador de arbitrar los medios "para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos", disposición en la cual se hace una distinción entre asesoramiento y defensa jurídica, entendiendo en forma más amplia el primer concepto, en cuanto parece predicable de cualquier actuación del letrado ante cualquier autoridad o simplemente dando un consejo a quien se lo requiera, en tanto la defensa jurídica en sentido estricto supone una controversia o conflicto que deberá ser resuelto por la autoridad que cuente o no con facultades jurisdiccionales, según ya se ha explicado.
La materialización, hasta el presente, de este aspecto de la garantía constitucional se ha traducido en la institución de los abogados de turno y la asistencia prestada por las Corporaciones de Asistencia Judicial, ambas instituciones han demostrado no cumplir en forma satisfactoria con el principio de la defensa que debe asegurarse y otorgarse a estas personas que, no por carecer de medios para sostener por sí mismos el costo de su defensa, pudiera justificarla deficitaria calidad de la defensa que les es proveída. Ello, porque, tratándose del abogado de turno, en la realidad a través de este sistema solo se presta en la mayoría de los casos solamente una defensa formal y en caso alguno eficaz y completa. Por lo que dice relación a las Corporaciones de Asistencia Judicial, sabemos que en ellas el asesoramiento y defensa se otorga mediante la intervención de egresados de las carreras de derecho quienes allí operan para el solo efecto de cumplir el requisito habilitante que les confiera el título profesional, pero no se asegura en absoluto que estas personas estén habilitadas para otorgar una eficaz defensa en equilibrio con la actuación de la contraparte, especialmente si se trata de procesos de alguna complejidad.
Desde luego que todas estas falencias desaparecerán cuando se implemente y apruebe el proyecto de defensoría penal pública que ha ingresado para trámite legislativo al Congreso los últimos días.
XVI.    El derecho de defensa en nuestro actual sistema procesal penal
En nuestro sistema de enjuiciamiento criminal, se dificulta notablemente la labor del abogado defensor debido a la dilatación excesiva de la etapa sumarial y a la falta de información con la que debe asumir su labor profesional, desde el momento que en ese período del proceso el juez realiza la investigación protegido por el secreto no permitiendo el acceso del defensor a las diligencias que se verifican. Aún más, otra debilidad del sistema chileno radica en que es precisamente en dicha etapa de sumario secreto en que se reúne la mayoría de las pruebas inculpatorias en perjuicio del imputado, quien carece por lo tanto de la más mínima posibilidad de rebatirlas, pues las desconoce164. Lo que es más atentatorio aún respecto de los derechos del imputado es que en estas condiciones de falta de asesoría profesional eficaz, por impedirlo el sistema165, es que debe prestar el inculpado su declaración indagatoria, por lo general, extrajudicialmente, y practicada en cuarteles policiales, sin ninguna garantía, lo que facilita la utilización de apremios ilegítimos166. Como puede apreciarse, el papel del letrado que debe asumir la defensa del inculpado es, en esta etapa, prácticamente nulo e ineficaz porque dentro de este sistema inquisitivo se ha implementado un procedimiento que, por su estructura, impide el ejercicio del más elemental derecho que corresponde a todo imputado de un delito: su derecho a una adecuada defensa, a ser asistido en todo momento, desde el inicio de la investigación, por un letrado, derechos todos que se ven ampliamente vulnerados en nuestra realidad del proceso penal actual.
En verdad, en nuestra legislación procesal penal, como lo hemos manifestado, entre las falencias más notables está la referida a la declaración indagatoria, a cuyo respecto no se asegura al afectado plenamente el derecho a efectuar dicha declaración siempre bajo la asistencia de su abogado defensor, teniendo presente las consideraciones manifestadas respecto a este tema y en lo relativo a la confesión obtenida con coacción mediante la institución de la incomunicación que, como lo vimos tiene en nuestro país reconocimiento constitucional.
Dicha situación, conforme a la doctrina emanada de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, constituye una flagrante violación al derecho a defensa y, si se tiene presente que esa doctrina se funda en la Convención, a la cual se encuentra nuestro país obligado, implicaría además "una violación del orden constitucional.
Entre las medidas que agravan la detención o la prisión, el Código de Procedimiento Penal171 contempla y regula la incomunicación y la permite incluso por todo el tiempo de la detención y si esta se convierte en prisión preventiva podrá prolongarse hasta por diez días172 y, si concurren nuevos antecedentes, podrá renovarla hasta por cinco días más173 174 .Se permite, entre otras facultades que se reconocen al incomunicado175 a que "conferencie con su abogado en presencia del juez con el objeto de obtener medidas para hacer cesar la incomunicación"176 y la solicitud a este respecto "no podrá ser denegada"177. Nos parece delicado y, en gran medida, atentatorio respecto del derecho del individuo privado de libertad para gozar de la garantía de la inviolabilidad de toda comunicación privada reconocida a todas las personas por la Constitución,178 atendida la amplia facultad otorgada al juez por el Código Procesal del ramo179 ya que este puede discriminar en que oportunidad se podrá privar de este derecho constitucional respecto del detenido y ello podrá hacerlo en todas aquellas ocasiones en que él estime que la vigencia de este derecho perjudica el éxito del sumario.
En el ámbito de tratados internacionales también se incluye, en relación con derecho de defensa, el de ser juzgado sin dilaciones181,derecho no contemplado en nuestra Constitución, pero que debemos considerar incorporado al ordenamiento fundamental, de conformidad al inciso 2° del artículo 5° de la Carta Magna de 1980. Esta situación en la realidad nacional se presenta como muy deficitaria, ya que por regla general el sumario o etapa de la investigación criminal no tiene plazo de término, salvo en caso que se trate del delito de robo182, y por lógica consecuencia, la dictación del fallo definitivo en que se determine la inocencia o culpabilidad del afectado, es una instancia que, en la práctica, se prolonga en forma excesiva.




XVII.  Derecho en relación con las pruebas que compete al imputado
La Constitución no hace ninguna referencia al derecho a probar, que es fundamental considerar como integrante del derecho a defensa, pues es lógico y evidente que carecería de sentido un derecho a la defensa jurídica que no contemple normas que aseguren una real posibilidad de parte del imputado para allegar pruebas que contradigan las de la acusación. En cambio, en el ámbito de las normas legales se contemplan el reconocimiento de este derecho.
Al analizar el derecho a no ser obligado a confesar sobre hecho propio184 pudimos apreciar algunas discordancias entre la norma fundamental que prohíbe, en esta situación, la confesión prestada bajo juramento, en cambio en el CPP se estatuye la obligatoriedad de la confesión185, aunque ella no deberá ser prestada bajo juramento186 sino bajo promesa de decir verdad, ello por cuanto en dicho cuerpo legal se autoriza al juez para privar al inculpado de algunos medios de prueba si rehúsa contestar las preguntas que le formule el magistrado, o se finge loco, sordo o mudo, suponiendo que,en estos últimos casos que haya simulación de parte del imputado187. Esta atribución que se otorga al juez, cuando el inculpado no quiere prestar declaración nos demuestra que la ley le obliga a hacerlo, bajo una sanción de tal gravedad que afecta radicalmente su derecho a la defensa, pues nada menos que ante esta negativa a declarar el juez puede privarlo de algunos medios de defensa, prerrogativa del juez que consideramos excesiva y totalmente contraria a los derechos del imputado en el proceso penal.
Por otra parte, si consideramos que en nuestro sistema inquisitivo de instrucción criminal la obtención de pruebas en el sumario se verifica bajo el amparo del secreto, podemos cuestionar la validez de dichas pruebas como elementos de convicción que pudieran utilizarse en definitiva para incriminar al procesado y sobre la base de dichas pruebas, en la sentencia, condenarlo. Por lo anterior es que se sostiene que el derecho a probar debe vincularse con la existencia de una verdadera instancia188, es decir, en que la actuación del tribunal se ajuste en todo momento a las reglas del debido proceso y la investigación solo revista el carácter de ser una etapa preparatoria del auténtico juicio contradictorio.
Ello no es una realidad en nuestro sistema en que el inculpado carece de los más elementales derechos, especialmente el de defenderse, durante la etapa del sumario criminal,pues luego de una larga investigación realizada por el inquisidor-investigador, mayormente secreta, donde se acumulan las pruebas más relevantes en contra del imputado sin dársele en ningún instante una real posibilidad de refutarlas y, sobre la base de estas probanzas, así obtenidas prácticamente en secreto, se le acusa para entrar de esa manera a la fase plenaria del proceso en que supuestamente se desarrolla el "juicio" contradictorio propiamente tal. Pero la realidad difiere sustancialmente de este aserto, y el plenario que es la parte del proceso donde deberían confrontarse en igualdad de condiciones el acusador y el acusado, sabemos que en dicha etapa procesal no dispone el acusado de verdaderas posibilidades probatorias, y que le será muy difícil a esa altura del proceso poder desvirtuar las pruebas que se han acumulado en su contra. Ello por la sencilla razón de que ha transcurrido un tiempo considerable desde la obtención de esas pruebas y que ellas se produjeron sin su conocimiento ni intervención.
Diferente sería la situación si en la etapa de investigación del delito se permitiese la participación del inculpado, desde luego que debidamente asesorado por un defensor letrado y se considerara dicha fase del proceso como una etapa preparatoria del juicio contradictorio en el que deben confrontarse las pruebas que concurren en contra del procesado, a quien le asiste el legítimo derecho no solo a presentar sus propias pruebas sino que, desde luego, a tratar de desvirtuar las que se reúnan en su contra189.
Por ello es que en nuestro sistema procesal penal vigente pierden validez aquellas investigaciones y pruebas que se obtienen y practican ante la ignorancia absoluta de quien es posteriormente acusado190. En nuestro ordenamiento jurídico no se sigue el principio de que la prueba obtenida por la autoridad en violación de los derechos fundamentales o con infracción de normas legales carece de valor en juicio, por ende, no se aplica el principio de exclusión en derecho de ciertas pruebas obtenidas ilegalmente191. "El juez no le pregunta a la policía el origen de sus pruebas, las toma siempre en consideración, incondicionalmente
Este derecho a la defensa no solamente debemos enfocarlo desde el punto de vista formal, sino que para que constituya una efectiva garantía de debido proceso, se requiere que dicha defensa no se limite a la circunstancia de dotar al imputado de un asesor, sino que este cumpla efectivamente su misión de defensa en todas las etapas, tanto en la de instrucción como en el juicio propiamente tal. Ello porque en la realidad nuestro sistema de defensa está estructurado de tal manera que no asegura una efectiva vigencia de este derecho y la defensa en la mayoría de los casos es más bien teórica. "Lo cierto es que defensa no existe, puesto que a lo más hay una asesoría jurídica puntual en e.1 caso de las libertades provisionales y de las contestaciones a la acusación fiscal. Una demostración de este aserto es que muchas veces se realizan estas gestiones sin tener el más mínimo contacto entre abogado y procesado"193. Esto implica que en muchos casos la defensa del procesado es solamente formal y que este en definitiva es sometido a proceso, acusado y condenado sin contar jamás, en ninguna de esas etapas procesales con una defensa jurídica efectiva prestada por un letrado194.
Es precisamente durante el sumario en que el imputado y su abogado se ven imposibilitados a ejercer algún derecho en relación con las pruebas, debido principalmente a la estructura secreta del mismo, por lo que carecen de la prerrogativa, de presenciar la declaración de los testigos y de contrainterrogarlos y solo una vez que se otorgue conocimiento del sumario a la parte inculpada podrá esta imponerse de esas declaraciones y solicitar que se interrogue a los testigos y se le dirijan en ese interrogatorio las preguntas conducentes que crea necesarias, todo lo cual queda entregado a la determinación definitiva del juez quien acogerá o desechará tal solicitud, según lo estime procedente. La Convención Americana reconoce el derecho de la defensa a interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos195, por lo que nuestra legislación procesal penal no está acorde con dicho tratado al que nuestro país se ha obligado internacionalmente.
XVIII.El derecho de defensa en el Proyecto de nuevo Código Procesal Penal.

En el referido proyecto sobre nuevo Código Procesal Penal, actualmente en trámite parlamentario, en el texto que ha sido aprobado hasta el momento197, encontramos varias normas que regulan el derecho de defensa no solo de una manera más coherente con las normas fundamentales analizadas, sino que adecuando en gran medida estas a los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes en nuestro país198, disposiciones provisoriamente aprobadas y que esperamos sean mejoradas o por lo menos mantenidas en el texto que definitivamente resulte aprobado como ley.
En efecto, en el mencionado proyecto se establece el derecho del imputado y de su defensor de intervenir en el procedimiento, en todas las actuaciones del mismo ya sea para incorporar elementos de prueba o en aquellas actuaciones en que puedan verse restringidos sus derechos, o para formular las alegaciones o planteamientos que estime oportunos para su defensa, salvo las excepciones que el mismo Código establezca199. Con esta norma se reconoce al imputado el derecho a intervenir en el proceso desde el primer momento, y debidamente asistido por su abogado, pues ese es el alcance de esta disposición del proyecto. Puede designar un defensor letrado de su confianza "desde la primera actuación del procedimiento hasta el término de la ejecución de la sentencia"200 quedando claramente establecido que el derecho a la defensa existe y puede ser ejercido por el imputado desde el inicio mismo de la investigación y no solamente hasta el término del juicio con la sentencia que en él recaiga, sino que incluso tiene vigente tal derecho "hasta el término de la ejecución de la sentencia"
La garantía cubre pues todo el proceso penal, desde su inicio, por lo que desde el acto de imputación policial o judicial que da comienzo a la acción penal, deben ser puestos en conocimiento del imputado para que este pueda hacer efectivo su derecho a defensa. Por lo mismo que la defensa en las condiciones del actual proceso penal es impracticable en las primeras etapas del proceso debido precisamente a que, por la estructura del mismo, se impide al inculpado tomar cabal conocimiento de la denuncia o acción iniciada en su contra, desde el momento que el sumario es secreto y dicho
Secreto vulnera abiertamente y pugna con el derecho fundamental de toda persona contra quien se dirige la acción penal a defenderse de ella.
En el nuevo Código del ramo se reconoce ampliamente al imputado el derecho a enterarse de cuál es el hecho delictivo que se le atribuye para que pueda plantear una adecuada defensa, pues es evidente que no logra tomar conocimiento claro y preciso acerca del delito que se le atribuye ¿cómo podría desvirtuar las imputaciones que se le hacen?202 Pero además y para poner término a la situación del actual proceso en que el imputado no disfruta del derecho a ser oído a través del denominado principio contradictorio o de la "audiencia bilateral" ya que principalmente en la etapa sumarial el procedimiento penal chileno se estructura con infracción abierta a esta garantía por cuanto el afectado no tiene ni remotamente iguales derechos para intervenir que los del juez-inquisidor, en el nuevo procedimiento se contempla expresamente la intervención del imputado203 y su defensor frente al órgano acusador, constituido por el Ministerio Público. En efecto, la defensa tendrá la posibilidad cierta, reconocida en las normas del nuevo proceso, para contradecir con sus respectivas alegaciones y pruebas, todas las actuaciones de la fiscalía.
Por otro lado, el propio juicio oral está estructurado fundamentalmente sobre la base del principio contradictorio, puesto que en su desarrollo cada interviniente tendrá la posibilidad de efectuar las alegaciones que estime convenientes205 con el fin de controvertir o desvirtuar las de la parte contraria, sin las limitaciones que presenta el actual procedimiento.
Un elemento fundamental del derecho de defensa, para que sea efectiva esta garantía constitucional, se traduce en la posibilidad cierta que debe tener el imputado criminalmente para intervenir en el proceso no solamente haciendo las alegaciones pertinentes, por sí o por su defensor, sino que, además y con el propósito de lograr la dictación de una sentencia favorable, mediante el ejercicio de su derecho a hacer valer, dentro del proceso, las pruebas de que sus alegaciones o defensas tienen base de sustentación en la realidad y obtener en definitiva el convencimiento del tribunal de su inocencia o la verdadera participación que le cupo en los hechos que se le imputan. En el propio artículo 6° del proyecto, ya mencionado anteriormente, se reconoce este derecho al imputado y a su defensor para "intervenir en todas las
Actuaciones del procedimiento que puedan servir a la incorporación de elementos de prueba”.
Este derecho del imputado a allegar todas las pruebas que estime convenientes a sus intereses, y que es parte del derecho de defensa, está convenientemente desarrollado en el nuevo proceso penal, procurando en todo momento el establecimiento de una igualdad de posibilidades entre las partes para producirlas206. En el proyecto se garantiza, en materia probatoria, entre otros aspectos, el de proponer y producir todos los medios de prueba de que dispongan las partes, sin que estos se encuentren restringidos como el proceso actual de prueba tasada a aquellos que la ley señale, sino que se podrá recurrir a cualquier medio de prueba que sea idóneo para acreditar el hecho de que se trate207 208, y el tribunal deberá formarse su convicción valorando en la sentencia la prueba producida durante el juicio oral209.
El imputado, según el proyecto, tiene derecho a la designación del letrado que asuma su defensa y lo asesore en todo momento, escogiendo el que sea de su confianza, pero si no lo hiciere, "el tribunal le nombrará de oficio un defensor público antes de que se produzca su primera declaración judicial"210 211.Es muy importante la existencia de una disposición como la mencionada pues el derecho de defensa debe existir en todo momento y desde que inicie el procedimiento y es obligatorio que cuente con un defensor el imputado desde antes de que deba prestar su primera declaración judicial, pues solamente contando con la adecuada asesoría de un letrado puede concluirse que el derecho a la defensa está debidamente regulado en cuanto a su ejercicio para que no solo constituya una declaración programática de la Carta Fundamental, sino que sea efectivo en la realidad.
Las modalidades que se reconocen al ejercicio de este derecho son las de la autodefensa o defensa personal en que el propio imputado actúa personalmente y a través de sus declaraciones estructura su defensa, pero ante la complejidad de los procesos se ha reconocido la necesidad de contar con una defensa técnica a cargo de un abogado, para que en el juicio mismo pueda enfrentar con éxito a la fiscalía, la que por definición está integrada por abogados, y de esta forma se plantee el proceso en un nivel de equilibrio entre las partes.

En el nuevo proceso penal se establece a este respecto que si el imputado prefiere defenderse por sí mismo, el "tribunal lo autorizará solo cuando ello no perjudique la eficacia de su defensa" y ello, porque en el nuevo sistema el juez debe preocuparse no solo de que el imputado cuente con esa defensa en todo instante, sino que debe aceptar la posibilidad de que este utilice la prerrogativa de auto defenderse, que es una modalidad esencial del ejercicio de las facultades defensivas no siempre bien reconocida o comprendida su importancia en el proceso penal212. Solo si con la defensa propia se pudiere ver afectada la eficacia de la defensa, y en contra de la determinación del afectado que prefiriera defenderse por sí mismo, el juez se verá en la obligación de nombrarle al imputado un defensor letrado de oficio213 214.
En cuanto al alcance del derecho que se asegura en la Constitución, según lo analizado en su oportunidad, el constituyente de 1980, se refiere al "derecho a la defensa jurídica" y prohíbe toda acción tendiente a impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado "si hubiere sido requerida"215 con lo cual parece dar a entender que la garantía que está asegurando es la de la defensa técnica216 y solo en caso que ella haya sido requerida por el afectado. Es decir, la Constitución no establece en forma explícita este derecho como requisito esencial de un debido proceso, en cuanto a que constituye un deber de la autoridad dé preocuparse de dotar a toda persona de asistencia letrada como elemento básico para que tenga plena vigencia precisamente este derecho de defensa. En el Código de Procedimiento Penal vigente la defensa es obligatoria solo desde el momento en que se le da a conocer al inculpado el auto de procesamiento.
El proyecto establece y asegura este derecho que corresponde al imputado "desde la primera actuación del procedimiento" y hasta el término de la ejecución de la sentencia218. El derecho es a designar un defensor de su confianza quien podrá intervenir en todas las actuaciones del procedimiento ejerciendo todos los derechos y facultades que la ley reconoce al imputado, salvo en cuanto se pudiere tratar de aquellas facultades que la ley reserva expresamente para ser ejercidas en forma personal por el propio imputado219. Además, el defensor aun cuando renuncie a seguir ejerciendo la defensa, no se liberará de su deber de "realizar todas las actuaciones inmediatas que fueren necesarias para impedir la indefensión del imputado.



En cuanto a los efectos de la ausencia de defensor, el proyecto estatuye que dicha ausencia "en cualquier actuación en que la ley exigiere expresamente su participación acarreará la nulidad de la misma"221. Norma muy importante que tiende a asegurar la vigencia plena de la garantía de la defensa
Para que exista un debido proceso y sea realidad el derecho a la defensa, de manera que cualquiera actuación que exija la presencia del defensor carece de validez si falta este.
El defensor tiene todos los derechos y facultades que la ley le reconozca al imputado para intervenir en el proceso en su defensa, a "menos que expresamente se reserve su ejercicio a este último en forma personal.
Para facilitar el ejercicio de este derecho al imputado que estuviere privado de libertad, el proyecto contiene una disposición que establece que en tal situación, cualquiera puede ocurrir ante el juez de control de la instrucción "con el fin de proponerle -al imputado- un defensor o solicitar que el juez le designe un defensor público"223.
En el sistema actual funciona en forma bastante deficiente lo que se denomina defensa de oficio, que es aquella que opera en todos los casos en que, por cualquier circunstancia no se designa un letrado para que asuma la defensa, por lo que el tribunal de oficio se lo designa224.
Entre los proyectos que integran el nuevo sistema procesal penal se encuentra uno que ha sido enviado para su tramitación en el Parlamento y que se refiere precisamente a la Defensoría Penal Pública, sistema en el cual es el Estado el que debe ocuparse de la defensa de quienes carecen de abogado, pudiendo llevarse a cabo esta por letrados que sean funcionarios públicos, en los primeros actos de instrucción, hasta la primera declaración judicial, o de profesionales que se desempeñan en instituciones que han participado y se han adjudicado porcentajes de atención en procesos de licitación, los que desarrollarán su misión en las otras actuaciones del proceso posteriores a la primera declaración
XIX.    Derecho del imputado en los diferentes grados de jurisdicción.
Luego de la Segunda Guerra Mundial, con más de 50 millones de muertos y establecido un nuevo orden mundial con la creación de la ONU en 1945, tres años después, el 10 de diciembre de 1948 se adopta la De­claración Universal de los Derechos Humanos que junto con los pactos internacio­nales de los derechos civiles y políticos y de los derechos económicos sociales y culturales, constituyen el “Código Universal de los Derechos Humanos”, pasando a ser asunto de interés para todos los países. En sentido similar, en el hemisferio occidental en 1948 fue creada la OEA, en 1948, fecha en que también se aprueba la DADH. Posteriormente, en 1969 se aprueba la CADH, donde se prevé la exis­tencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
1.   Corte Penal Internacional.
El artículo 55 de los Estatutos de Roma establecen los derechos de las personas durante la investigación a saber:
En el inciso 1 de dicho estatutos las investigaciones realizadas nadie será obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable;
No será sometido a forma alguna de coacción, intimidación o amenaza, a torturas ni a otros tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes;
Quien haya de ser interrogado en un idioma que no sea el que comprende y habla perfectamente contará, sin cargo alguno, con los servicios de un intérprete competente y las traducciones que sean necesarias a los efectos de cumplir el requisito de equidad; y
Nadie será sometido a arresto o detención arbitrarios ni será privado de su libertad salvo por los motivos previstos en el presente Estatuto y de conformidad con los procedimientos establecidos en él.
Cuando haya motivos para creer que una persona ha cometido un crimen de la competencia de la Corte y esa persona haya de ser interrogada por el Fiscal o por las autoridades nacionales, en cumplimiento de una solicitud hecha de conformidad con lo dispuesto en la Parte IX, tendrá además los derechos siguientes, de los que será informada antes del interrogatorio:
A ser informada de que existen motivos para creer que ha cometido un crimen de la competencia de la Corte;
A guardar silencio, sin que ello pueda tenerse en cuenta a los efectos de determinar su culpabilidad o inocencia;
A ser asistida por un abogado defensor de su elección o, si no lo tuviere, a que se le asigne un defensor de oficio, siempre que fuere necesario en interés de la justicia y, en cualquier caso, sin cargo si careciere de medios suficientes; y
A ser interrogada en presencia de su abogado, a menos que haya renunciado voluntariamente a su derecho a asistencia letrada.
El acusado como sujeto pasivo del proceso, es importante destacar que la Corte Penal Internacional se configura como una jurisdicción apta para enjuiciar a sujetos individuales, por lo que en ningún momento podrán ser objeto de enjuiciamiento sujetos distintos a la mera persona física. Tal es así, que a la Corte no le es oponible la relación del sujeto respecto al Estado (inmunidad, órdenes superiores, etc.), por lo que el fin último del presente Tribunal Penal es el enjuiciamiento del comportamiento penalmente reprochable, conforme al Estatuto, de la persona individual.

En otro orden de cosas, la edad mínima para ser enjuiciado es la de dieciocho años, por lo que aquellos sujetos que no tuvieran la citada edad, en el momento de cometer el crimen, no podrán ser jugados por la Corte. Insistimos que la edad es la que el sujeto tenga en el momento de cometer el crimen y no cuando sea enjuiciado el mismo (lo que resulta, por un lado, importante, pues los delitos competencia de la Corte son imprescriptibles.

2.   Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos
El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos establece que todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta.
Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella.
Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo.
Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal.
Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación.
Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
a) Los procesados estarán separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento distinto, adecuado a su condición de personas no condenadas;
b) Los menores procesados estarán separados de los adultos y deberán ser llevados ante los tribunales de justicia con la mayor celeridad posible para su enjuiciamiento.
3. El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados. Los menores delincuentes estarán separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica.
Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.
Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.
Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella;
b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección;
c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas;
d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo;
e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo;
f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal;
g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable.
En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendrá en cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptación social.
Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.
Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido.
Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país.
3.   Derecho Constitucional
Primacía de La Constitución y Los Tratados “Los tribunales, al aplicar la ley, garantizan la vigencia efectiva de la Constitución de la República y de los tratados internacionales y sus interpretaciones por los órganos jurisdiccionales creados por estos, cuyas normas y principios son de aplicación directa e inmedi­ata en los casos sometidos a su jurisdicción y prevalecen sobre la ley. La inobservancia de una norma de garantía judicial establecida a favor del imputado no puede ser invocada en su perjuicio
El derecho procesal penal ha sido considerado como derecho consti­tucional reformado, sin embargo, durante mucho tiempo el proceso penal y la Constitución estuvieron divorciados, lo que provocó innumerables violaciones a los derechos fundamentales de los imputados y un desconocimiento absoluto de los derechos de las víctimas, basados en la práctica ritual del antiguo Código de Instrucción Criminal. El juez dominicano se mantuvo siempre fiel a lo establecido en esta última normativa, aún en desmedro de los derechos consagrados en la Constitución y los tratados adoptados por la nación, en franca violación a los artículos 3, 8, 10 y 46 de la Constitución del anos 2002.
En igual sentido, dicho principio lleva implícita la idea de que la “ley” para tener una aplicación efectiva tiene que estar legitimada, puesto que el fin del Estado es la felicidad del hombre dentro de la sociedad, la búsqueda del bien común, es decir, de las condiciones de la vida social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los valores democráticos. Deben armonizarse los intereses de la colectividad con los del individuo, mediante un régimen de libertad personal y de justicia social, fundada en el respeto de los derechos esenciales del hombre, compatible con el orden público, el bienestar general, y los derechos de todos.
Este principio sienta las bases para el establecimiento de una jerarquía normativa, en cuya cúspide están las normas que nuestra Suprema Corte de Jus­ticia ha denominado “el bloque de constitucionalidad”, al cual está sujeta la validez tanto formal como material de toda norma adjetiva o secundaria.
Dicho bloque está integrado por dos fuentes normativas de igual jerarquía: a) la nacio­nal, formada por la Constitución y la jurisprudencia constitucional, y b) la interna­cional, compuesta por los tratados internacionales, las opiniones consultivas y las decisiones emanadas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Los Jueces están llamados a aplicar estas disposiciones como fuente primaria de sus decisiones.
Se resalta en este primer principio que una norma establecida a favor del imputado, en caso de ser inobservada no puede ser invocada en su contra, lo cual entraña una afirmación categórica, que rompe con la tradición ritualista y absurda que ha caracterizado nuestra cultura jurídica, que durante mucho tiempo estuvo encerrada en un formalismo exagerado, en la cual las reglas procesales se utilizan sin tomar en cuenta la finalidad para las cuales han sido establecidas, sino recurriendo a una técnica lingüística y más bien terminológica, hipnotizada por las palabras, por los trámites.
Es sobre las espaldas del imputado que recae la carga del proceso penal, por lo que es justo y factible que las garantías establecidas a su favor exclusivo, sólo puedan ser invocadas en su defensa, quien puede no utilizarlas sino es con­veniente a dichos fines. Nadie puede ser obligado a utilizar su derecho en su propio perjuicio.
Este principio fundamental ha sido aplicado en concreto en la Sentencia No. 140 de la Cámara Penal de la Corte de Apelación del Departamento Judicial de la Vega, pronunciada en fecha 4 de mayo del 2007, en la cual se ha hecho acopio de la Supremacía de la Constitución en la aplicación de la norma positiva.
…“Es menester señalar, que nuestra Carta Sustantiva, es un instrumento normativo, esencialmente principialista, de la cual se destila un cielo de valores de sus cláusulas abiertas, como es el caso, a título de guisa, del artículo 8.5 de nuestro pacto fundamental, el cual establece: “A nadie se le puede obligar a hacer lo que la Ley no manda ni impedírsele lo que la Ley no prohíbe. La Ley es igual para todos: no puede ordenar más que lo que es justo y útil para la comunidad ni puede prohibir más que lo que le perjudica”, es evidente que en ese canon constitucional están contenidos principios como el de razonabilidad o proporcionalidad, los cuales al incardinarse en el sistema de control de consti­tucionalidad, ponen de relieve que la Ley que es sometida a ese control debe ser observada bajo el prisma de una relación entre medios y fines, esto es, que los límites, la regulación, o cualquier decisión de la Ley que involucre un derecho fun­damental y que prohíba en un caso específico, verbigracia, como el de la especie, la libertad provisional bajo fianza, acoger o no circunstancias atenuantes, debe obedecer a un fin lícito y los medios utilizados para esa prohibición o limitación deben ser proporcionales.
El fin lícito como elemento de razonabilidad, significa, en el caso bajo examen, que debe obedecer a móviles objetivos de justificación fundados en criterios de verdad y justicia, por lo tanto, si el fin no responde a esos criterios, resulta irrazonable o arbitrario, y por consiguiente deviene en inválido.
Por otro lado, el segundo elemento de razonabilidad, que es el de proporcionalidad, requiere que los medios empleados para alcanzar el fin perseguido sean necesarios, adecuados y, evidentemente, proporcionados, esto es, que además de ser imprescindibles para alcanzarlos, exista una adecuada correspondencia, armonía, entre la prohibición, regulación y el fin que pretende alcanzarse, si tal proporción no existe, la norma o decisión limitadora será inválida; siguiendo esa línea discursiva, es oportuno decir que el medio, además de ser idóneo, debe ser necesario, de tal manera que si es idóneo, pero no necesario la Norma debe ser declarada inconstitucional.
Como se ve el concepto de necesidad es muy importante en el control de constitucionalidad para salvaguardar los derechos fundamentales, ya que, la Ley está restringiendo o limitando un derecho de un ciudadano y la regla general es que los ciudadanos disfruten plenamente de sus derechos, sin restricciones, sin límites, sin cortapisas, de modo que si existe otra restricción menos gravosa del derecho, el legislador debe acudir necesariamente a la menos gravosa y si escoge la más grave, la más restrictiva, la norma debe ser declarada inconstitucional.
Si bien es verdad que el fin perseguido por el legislador en el artículo pretendidamente inconstitucional, al prohibir la libertad provisional bajo fianza y acoger circunstancias atenuantes en un hecho punible como el previsto en la Ley 36, como hemos reiterado ut-supra, obedecía a que en el contexto histórico en que se votó dicha normativa, el país atravesaba por una crisis en sus instituciones, producto del período de postguerra, en virtud de la cual la población civil quedó armada, pretendiendo con la legislación de referencia, desarmar a la población al prohibir el porte y tenencia ilegal de armas, consagrando medidas drásticas para encartados de violar dicha Ley, con la finalidad de evitar los re­siduos desestabilizadores en una etapa de la historia del país donde se subvirtió el orden constitucional, no es menos cierto, que el derecho fundamental que se limitaba en esa norma era y es de una importancia superior al fin perseguido por la norma de que se trata, la cual no está fundamentada en criterios de verdad y justicia y no se inserta en los patrones de necesidad, idoneidad, proporcionalidad y razonabilidad, que debe contener una Ley para pasar el juicio de constitucio­nalidad, y ello es así, porque la Ley de que se trata, en el texto argüido de in­constitucional restringe los Principios del Juicio Previo, Presunción de Inocencia, Proporcionalidad y Razonabilidad, los cuales, evidentemente, están ausentes en el párrafo agregado al artículo 49 de la Ley 36, por consiguiente, dicho texto, al colidir con normas superiores del ordenamiento, es inaplicable al caso concreto que es materia de juicio en esta instancia.
XX.      El Acceso a una defensa penal y sus particularidades.
El derecho a la asistencia técnica jurídica, parte ineludible de la inviolabilidad del derecho de defensa que nace a favor de quien resulta imputado penalmente, constituye un elemento expositor del acceso a la justicia en sentido amplio, en tanto la intervención activa de un defensor técnico posibilita que todos los derechos y garantías reconocidos al primero sean no sólo resguardados, sino efectivamente ejercitados.
La particularidad de intervención de sujetos diversos, el imputado y su defensor técnico, en procura de un mismo fin de contrarrestar o aminorar la pretensión punitiva, aunque con elementos diversos, otorga sin duda una dinámica singular al proceso. A partir de esta conformación de naturaleza compleja del derecho de defensa penal, se deriva la exigencia de actuación del abogado defensor como un requisito de validez del procedimiento, imponiéndose la intervención de un defensor público ante la ausencia de un defensor de confianza.
La referencia a la necesidad de acceso a un defensor penal, no quiere aludir a que ésta pueda considerarse complementada por la simple constatación de que en el proceso penal se ha designado a un abogado, o que éste haya establecido algún contacto con el representado; esto significa bastante poco para el derecho de defensa. Pero es cierto que una lectura rápida, o una interpretación restringida del término acceso deja al descubierto en su opción negativa, la forma más burda de avasallamiento del derecho a la defensa técnica: la ausencia de vínculo alguno jurídico o fáctico entre imputado y abogado.
Los modos de la relación abogado-representado, y los grados de intensidad de intervención del defensor técnico en el sistema penal, suelen presentar problemáticas que distan de ofrecer soluciones sencillas. Pero en esta materia suelen presentarse situaciones que evidencian la falta de protección del derecho a la asistencia jurídica adecuada.
En ocasiones, ningún abogado llega a tomar intervención en actos de los que derivan graves perjuicios para los imputados, o su actuación es solamente formal; en otras, los representados en especial los detenidos desconocen si alguien en verdad los continúa defendiendo, encontrándose sumidos en un vergonzoso abandono.
Y también hay defensores probos, activos, y muy comprometidos con sus defensas, sobre los que penden obstáculos de los más diversos para el cumplimiento de su función. En todos estos casos, al limitarse el derecho a un abogado, se viola irremediablemente el derecho de defensa; y la parte más débil ante la justicia ve acrecentada aún más la disparidad de fuerzas con sus contradictores. Sin embargo, y más allá de la falta de univocidad en las respuestas jurisdiccionales, ciertas afectaciones del derecho de defensa suelen resolverse como si se tratara de un mero trámite o cuestión procesal, antes que del contenido esencial de un derecho fundamental.
1.   Sobre los fundamentos del derecho a la defensa técnica penal
Por propia definición, el derecho de defensa del imputado en el proceso penal dominicano, comprende su facultad para llevar a cabo actividades para resistir o poder atenuar las imputaciones penales, lo que realiza mediando personalmente en el proceso. Un contenido que hace a ese derecho de defensa, y que adquiere importancia vital, es su derecho a ser asistido por un abogado; que supone la prerrogativa de contar con un defensor técnico que interviene de manera independiente en el proceso procurando a su favor.
Pero el defensor no sustituye la voluntad de su representado, ni pasa a ocupar su lugar. Porque nadie podría arrogarse la facultad de ejercicio de un derecho que se estructura a partir de la idea de dignidad de la persona humana.
Que al defensor designado en el proceso le correspondan igualmente poderes y atribuciones para invocar en interés del imputado, no puede hacer perder de vista que este último es el titular del derecho de defensa, y en ese carácter ejercita su defensa material. Y que en todo caso, el defensor técnico constituye uno de los resguardos más importantes de su garantía.
Ahora, la circunstancia de que se constituya a la defensa técnica como un requisito de validez del procedimiento, autorizando la autodefensa técnica sólo cuando el imputado “no perjudique la eficacia de su defensa y no obste a la normal sustanciación del proceso”, como en el sistema denota no sólo una especial preocupación para el resguardo de un derecho fundamental con lo cual la observación acerca de las exigencias de actuación del defensor penal deberán partir de estándares elevados de intervención, sino que permite ver cómo la actuación de un abogado, también es requerida para una mejor consecución y orden procesal.
2.   La defensa de quienes no tienen quien los defienda
El derecho internacional de los derechos humanos, a la par del reconocimiento de contenidos integrativos básicos del derecho de defensa para el imputado entre ellos, el de conocimiento detallado de la imputación en su contra, el derecho a ser oído públicamente y en condiciones de igualdad expresándose libremente sobre los extremos de la imputación, el de controlar la prueba que pueda ser utilizada en su contra y ofrecer prueba de descargo, reconoce su derecho a la asistencia jurídica según una formulación de gran amplitud.
Así, la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) establece entre las garantías judiciales mínimas, la concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa (8.2.c), y su derecho de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor (art. 8.2.d); la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) asegura en su artículo 11 la realización de un juicio público para toda persona acusada de delito, en el cual “se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa” y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), asegura el derecho “A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección” (art. 14.3.b), y “A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviere defensor, del derecho que le asiste a tenerlo...” (art. 14.3.d)
El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (CDHNU), en su Observación General 13 al artículo 14 del PIDCP, advirtió a los Estados Partes que en la segunda frase del párrafo 1 del artículo 14 se dispone que “toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías”, que en el párrafo 3 se detallan esas garantías en relación con los procesos penales, pero que las exigencias formuladas en el párrafo 3 “son requisitos mínimos, cuya observancia no es siempre suficiente para asegurar un proceso que llene los requisitos previstos en el párrafo 1”[14]. Y que no en todos los informes de los países se han abordado los aspectos íntegros del derecho de defensa según se define en el artículo 14.3.d), así: “El Comité no siempre ha recibido información suficiente sobre la protección del derecho del acusado a estar presente durante la sustanciación de cualquier acusación formulada contra él, ni cómo el sistema jurídico garantiza su derecho, ya sea de defenderse personalmente o de recibir la asistencia de un abogado de su elección, o qué arreglos se establecen si una persona carece de medios suficientes para pagar esta asistencia.
El acusado o su abogado deben tener el derecho de actuar diligentemente y sin temor, valiéndose de todos los medios de defensa disponibles, así como el derecho a impugnar el desarrollo de las actuaciones si consideran que son injustas.” Por otra parte, los abogados deben poder representar a sus defendidos de conformidad con su criterio y normas profesionales establecidas, sin injerencia de ninguna parte.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), en la Opinión Consultiva (OC) 11/90, evaluó la situación de las personas que por su situación económica no tienen acceso a un abogado. La Corte, recordó que los Estados Partes se han obligado por el artículo 1.1. de la CADH a “respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por posición económica, o cualquier otra condición social”, por el artículo 24, a respetar el principio de igualdad en la protección de la ley, y por el artículo 8, a garantizar el derecho de defensa. Así razonó que la interpretación de los literales d) y e) de este último artículo, establecen la obligación del Estado de garantizar la provisión de un abogado para el imputado que no se defendiere por sí, ni nombrare abogado, pero que no se dispone que esa provisión sea gratuita. Entonces, si el indigente requiere asistencia legal, y en razón de su situación económica el Estado no se la provee gratuitamente, la persona se encontraría discriminada.
Desde 1993 a esta parte con el nuevo sistema procesal penal nacional la proporción de defensores públicos que actúan ante la justicia penal. El derecho a una asistencia jurídica no podría nunca conformarse con la mera asignación de un abogado para que ejerza la representación. De igual manera, el reconocimiento del derecho a un abogado no resuelve por sí toda la problemática de acceso a la justicia; siendo un elemento determinante de esta última, la provisión a la asistencia legal de medios adecuados para el ejercicio de la defensa.
3.   Del Imputado y la Prueba
 La averiguación de la verdad de lo sucedido es una de las metas que se persigue con el proceso penal; sin embargo, como se ha adelantando líneas atrás, este fin del proceso no es irrestricto, sino que para efectos de lograr un balance en el sistema de administración de justicia, debe siempre ser respetuoso de los derechos de las personas, todo ello pues “la actividad probatoria tiene un claro límite al mantener, en un Estado de Derecho, el respeto por la dignidad del ser humano”. La aportación de elementos probatorios al proceso penal “pone en la balanza el interés del Estado por un lado en investigar y sancionar los delitos y por el otro la tutela de los derechos fundamentales.
A este aspecto se hace ver que “no existen dos intereses en conflicto, porque si bien es de interés de la comunidad que los delitos sean sancionados, así como también que en la administración de justicia resplandezca la verdad, también interesa a la colectividad que la investigación y el juzgamiento penal se realicen sin lesionar arbitrariamente los derechos fundamentales de los ciudadanos”. Ahora bien existen casos dentro del ámbito procesal penal, en que los derechos de las personas pueden limitarse en aras de llevar a cabo las investigaciones correspondientes y lograr impartir justicia, y es válido suponer que de todos los sujetos involucrados dentro del proceso, aquel individuo o individuos a quienes se persigue sean de los que más conocimiento poseen sobre el acontecimiento investigado y por lo tanto del objeto del proceso, o bien que sea uno de los sujetos que pueda aportar elementos de prueba valiosos para la investigación que se lleva a cabo.
A partir de este supuesto, surge la posibilidad de que el imputado se conforme como sujeto u órgano de prueba o bien como objeto de prueba, ello con el fin de extraer de este la información valiosa que pueda aportar para la solución del caso.
XXI.    Los sistemas de juzgamiento penal con relación al trato del imputado.
Históricamente los principios que inspiran el proceso penal se han modificado y adaptado a las condiciones políticas y sociales de la época, con una tendencia al reconocimiento de derechos y garantías a las partes involucradas en el proceso.
El estudio del desarrollo histórico del proceso penal, ha girado en torno a tres sistemas de enjuiciamiento penal; nos referimos al sistema inquisitivo, el sistema mixto y al sistema acusatorio; esta si bien ha sido la clasificación común, existen autores que han manifestado su disconformidad con ella ya que aseguran que todos los sistemas poseen cierto grado de mixtura
Los principios fundamentales que informan el código procesal penal presentan una serie de matices de elementos y principios que corresponden a los otros sistemas. Se comparte dicho criterio acerca de la impureza de la referida clasificación; sin embargo, para efectos de este estudio y para una mayor claridad, al señalar las características esenciales que presenta cada uno de estos sistemas se utilizará la clasificación tradicional.

1.   El imputado en el sistema acusatorio
El sistema acusatorio resulta propio de regímenes liberales, y sus orígenes se remontan a las antiguas Grecia y Roma, donde únicamente se respetaba la libertad y dignidad de aquellos que ostentaban la categoría de ciudadano.
Bien se puede afirmar que este sistema predominó en todo el mundo antiguo. Bajo este sistema de enjuiciamiento penal, la reacción ante una infracción al orden jurídico se canalizó por medio de lo que se conoce como “una acción procesal” allí nació el “juicio” con intervención del ofensor y frente a un árbitro, el tribunal, el cual, de alguna manera, decidiría la cuestión”.
La acusación fue fundamental en este sistema; en ella era indispensable manifestar todos los hechos del caso, pues el acusado debía conocerlos y tener claras las causas por las cuales se le sometía a un juicio. Quien acusaba, era el encargado de ejercitar la persecución penal, le correspondía plantear la acusación ante el tribunal, junto con todos los elementos probatorios que la sustentaban, ya que como se indicó, con esta se daba inicio al proceso, y a la vez servía de límite de los hechos que conocería el tribunal, así como también de parámetro para la defensa del acusado.
La delimitación de los papeles a desempeñar dentro del proceso, fue una característica fundamental de este sistema. Estaba bien clara la figura del acusador, cuya labor era la de llevar a cabo la persecución penal, por otro lado el imputado, quien soportaba la acusación y tenía posibilidad de defenderse, y finalmente el tribunal quien estaba encargado de la toma de decisiones.
De esta forma, las atribuciones de todos los sujetos intervinientes en el proceso estaban vinculadas, de forma tal que la actuación y límites de decisión del tribunal se encontraban definidos en parte por el contenido del reclamo de quien acusaba y por otra parte, por la posibilidad de resistencia y defensa del imputado frente a la acusación que pesaba en su contra.
Bajo los principios de este sistema, el imputado era sujeto de derechos y se encontraba en igualdad de condiciones con respecto al acusador, esto se evidencia por la posibilidad de ejercer su defensa. La situación jurídica del acusado no variaba sino hasta el dictado de la sentencia, siendo precisamente que durante el proceso era considerado inocente en todo momento hasta que el tribunal lo condenara en sentencia.
Para efectos de valoración de la prueba, la íntima convicción era el sistema que se aplicaba en el sistema acusatorio. No había sujeción a regla alguna con respecto al valor de las pruebas, sino que cada miembro del tribunal decidía si las pruebas aportadas merecían o no credibilidad. Posteriormente el tribunal realizaba una votación que no exigía que sus miembros manifestaran los fundamentos para su voto, y con mayoría o unanimidad se tomaba la decisión.
2.   El imputado en el sistema inquisitivo.
Este sistema respondió a regímenes autoritarios y se caracterizó principalmente, por la concentración de poder en una única mano, la del Estado, así como también se vio marcado por el auge de la Iglesia Católica y su necesidad de investigar la “mala” conducta de los clérigos como motivación inicial.
Se desarrolla a partir del siglo XIII con el derecho Canónico, en su lucha contra los infieles, y el incesante estudio del delito, dada su inminente relación con el pecado, y por la preocupación de los eclesiásticos por lo moral. El Inquisitivo también se caracterizó por la persecución penal pública, la búsqueda de la verdad sin importar los medios para alcanzarla, y la concentración de poder en el inquisidor, papel que por lo general recaía en el monarca, a quien le correspondían las labores de acusar y decidir sobre el conflicto.
No era necesario que se iniciara el proceso por parte de un tercero, pues ya no era indispensable la existencia de una acusación para abrir el proceso, ello en quebrantamiento del principio “no hay proceso sin acusación”. El inquisidor podía actuar de oficio, o incluso ante denuncias anónimas podía iniciar una causa si lo consideraba pertinente, pues actuaba como acusador, y era él mismo quien llevaba a cabo toda la investigación.
Se debe destacar que bajo este modelo el acusado perdió la condición de sujeto procesal y fue reducido a un mero objeto de persecución, privándole la posibilidad de ejercer su defensa, todo ello debido a que el valor de la persona cuestionada, era mínimo en relación con el valor que se otorgaba al orden social. La investigación se desarrollaba en secreto y por escrito, imperando en ella el tormento y la tortura, que se convirtieron en el método más común para la obtención de la confesión, que era la reina de las pruebas, y el interrogatorio el medio ordinario para obtenerla; situación que propiciaba atormentar o torturar al acusado antes, durante y después del interrogatorio con tal que este confesara. “Es claro que, con la introducción de la tortura, de la aplicación del tormento como método ordinario para conocer la verdad, la situación del imputado varió por completo.
Esta meta absoluta de la persecución penal averiguar la verdad no reparo en razones humanitarias o atinentes a la dignidad humana, ni las entendió, por lo que el papel del acusado se trasformó; de sujeto procesal se convirtió en objeto de investigación y órgano de prueba. Fue algo normal que la insuficiencia natural de las actas escritas para provocar una convicción real necesitara de la confesión del acusado como confirmación de la sospecha y “reina de las pruebas”.
No obstante lo anterior, si existía regulación en cuanto a la aplicación de la tortura, con lo que se buscaba evitar, de cierta forma los abusos. Se regularon aspectos como quién estaba autorizado para realizarla, cuándo podía aplicarse y a la forma de aplicarla; también se dio la prohibición de cierto tipo de prácticas, como por ejemplo el fuego.
Imperó el sistema de valoración legal de la prueba o prueba tasada, que establecía ciertas exigencias que debían presentar las pruebas para que el juzgador pudiera decidir si condenaba.
El sistema inquisitivo fue totalmente represivo y violatorio de los derechos del imputado, al reducir al imputado a mero objeto de investigación, se desligó de toda responsabilidad al poder penal en relación con el trato del mismo como ciudadano y el respeto de su dignidad como persona. Como se señaló líneas arriba, se permitió la tortura como medio para obtener la confesión y de tal forma que convertía al juicio penal completamente injusto. Adicionalmente, la figura del juez dejó de tener el papel de árbitro en la disputa y pasó a constituirse en inquisidor, y haciendo las veces de acusador, lo que perjudicó los intereses del acusado.
3.   Del imputado en el sistema mixto
El nacimiento de este sistema se relaciona con la Revolución Francesa, ya que con la idea de la República, se pretendía el regreso al sistema acusatorio que había regido en Roma y se había conservado en Inglaterra.
De esta manera se mantuvieron reglas de la Inquisición en conjunto con principios del sistema acusatorio, de ahí proviene el nombre del sistema mixto. El descontento ocasionado por el irrespeto a los derechos de los ciudadanos motivó al legislador napoleónico a crear un sistema que aplicara los principios más eficaces de los dos sistemas anteriores, para lograr una mayor validez en cuanto a la represión de los delitos.
Del sistema inquisitivo se mantuvieron principios como la persecución penal pública, en cuanto los delitos se consideraron incompatibles con el mantenimiento del orden y la paz social, además se rescató el principio de la averiguación de la verdad como un fin primordial del procedimiento penal que era el fundamento para la resolución que pusiera fin al proceso.
Así mismo, también se implantaron prácticas acusatorias que complementaban los principios que del sistema inquisitivo se mantuvieron, y buscaban darle rango prioritario a ciertos atributos fundamentales de la persona humana. Así mismo, este sistema mantuvo aspectos del sistema inquisitivo como la escritura y la fuerte participación del juez en la fase de investigación, y a la vez retomó aspectos importantes del antiguo sistema acusatorio, como la publicidad y oralidad en la fase de juicio y el papel un tanto más neutral del juez en esta etapa. Fue también más respetuoso de los derechos fundamentales, por haber surgido de un movimiento social que reaccionaba en contra del irrespeto y afectación a los derechos de las personas.
El nacimiento de derechos y garantías individuales, el trato como inocente a todo acusado hasta que no se dictare una sentencia condenatoria por un tribunal designado por la ley, la necesidad de un juicio previo de acuerdo con las normas correspondientes, la garantía del derecho de defensa y de libertad y sobre todo la prohibición de toda coacción para obligar al imputado a revelar datos que pudieran perjudicarlo; son las características y principios más importantes del sistema mixto.
Se introdujo la separación del proceso en dos etapas, la de instrucción que era principalmente escrita y la etapa de juicio que se desarrollaba principalmente de forma oral. Se mantuvo la separación de las funciones de los intervinientes en el proceso: el acusador que activaba el proceso con la acusación, el instructor que llevaba a cabo la investigación, y el juzgador que de acuerdo con las pruebas presentadas resolvía, y el imputado el cual tenía absoluta posibilidad y libertad para defenderse.
En este sistema el juez no era un mero espectador, pues entraba en contacto directo con las partes y la prueba. En un inicio se trataba de jueces accidentales, ciudadanos sin especialización en la materia, pero en España, por ejemplo, se inclinaron por elegir jueces profesionales, ello debido al fracaso de los jurados en ese país. Un órgano específico, conocido como ministerio público, se encargó de realizar la instrucción. Y si bien lo más común era la persecución pública, algunos delitos podían perseguirse únicamente por el ofendido.
En este sistema, el imputado adquiere la condición de sujeto de derechos, el cual era considerado inocente hasta que no se probase lo contrario y se declarare en sentencia firme, dictada por un tribunal previamente designado y con las formalidades exigidas por la ley. Además se le reconoce su derecho de defensa; sin embargo, este derecho se encontraba limitado en la fase de instrucción, ello con el fin de que no se entorpeciera la investigación, ya para la fase de juicio, en donde se presentaban los actos que sustentarían el fallo del juez, si tenía absoluta libertad para defenderse. Dicho derecho de defensa se convirtió de interés público y se introdujo la necesidad de una defensa técnica y la obligación del Estado de designar un defensor en los casos que fuere necesario.
XXII.  Conclusión
Una de las conclusiones más importantes que desprendemos del estudio realizado, es en cuanto a que la Reforma Procesal Penal que está en vías de materializarse en nuestro país, no es en ningún caso, y así la entendemos, una transformación meramente "procedimentalista", con miras a darle validez formal a un determinado procedimiento, sino que con el objetivo fundamental y exclusivo de que, con ello, se aseguren los derechos constitucionales de los intervinientes en el proceso. Esta y no otra debe ser la finalidad perseguida con este cambio trascendental: de instaurar no solo un nuevo proceso penal, sino que reformar desde la base toda la Justicia Penal, el poder punitivo del Estado, llevándolo desde el existente en un Estado prácticamente Policial para transformarlo en el de un verdadero Estado Constitucional de Derecho que, con vistas al bien común asegure todas las garantías de tipo procesal que se deben reconocer a las partes que enfrentarán ese "poder punitivo estatal". No sólo debe buscarse satisfacer total o parcialmente la necesidad de Justicia, sino que ello debe alcanzarse con pleno reconocimiento y respeto de los derechos humanos de todos los intervinientes en el proceso, sean víctimas, victimarios o testigos.
El problema va más allá de un cambio del sistema de persecución criminal, se requiere también un cambio de mentalidad para encarar estos problemas y ello se logra solo por medio de una cultura de respeto por los derechos humanos y esto también solo lo lograremos adecuando nuestro arcaico sistema al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. No solo es necesario adecuar las leyes que nos rigen al nuevo procedimiento, sino que también debemos "adecuar" nuestra percepción acerca de las finalidades que debe perseguir el proceso penal, para dar en virtud de su aplicación "seguridad la población", sea víctima o victimario y seguridad jurídica en cuanto a que el sistema que se implementa regula el ejercicio de los derechos fundamentales emanados de la naturaleza humana, sin afectarlos en su esencia.
No concordamos con quienes pretenden construir el proceso penal sobre la base del logro, como fin último de la instrucción, el de búsqueda de la verdad material realizada aun entrando en conflicto con valores esenciales que constituyen el substrato de la dignidad de la persona, ya que estimamos que los "métodos" y "procedimientos" deben sujetarse a exigencias de constitucionalidad y concordancia con los derechos humanos. No puede sostenerse como principio del proceso penal el de indagar la verdad "a toda
Costa", debe existir el debido equilibrio entre la evidencia objetiva a investigar, la constitucionalidad y la seguridad jurídica que, como deber necesita cumplir el Estado para satisfacer a la población.
El proceso penal oscila entre las exigencias de efectividad en la persecución criminal y el respeto de los derechos fundamentales del imputado (que, desde luego puede ser culpable o inocente, pero ello solo se determinará en la sentencia firme), entre la acentuación de las garantías procesales del
El nuevo sistema el proceso penal, conforme a la concepción que estimamos ha ido internalizándose entre los especialistas de la materia, se le concibe como un sistema de garantías para el imputado ante el ejercicio del ius puniendi estatal, por lo que obliga siempre a todas las autoridades, incluidos los jueces, a obrar partiendo de la hipótesis de que toda persona es inocente en tanto no sea probada legalmente su culpabilidad y se dicte en su contra una condena firme. El cimiento, pues, del .proceso penal se sustenta sobre dicho principio, de considerar al imputado inocente y tratarlo como tal, hasta que se revierta dicha presunción mediante la prueba de que es culpable del delito que se le adjudica. A pesar de que la Carta Fundamental no otorga pleno y explícito reconocimiento a tal garantía, ella sí tiene cabida en el nuevo Código Procesal Penal de manera muy amplia.
En lo que respecta al derecho que cabe al imputado de guardar silencio y no verse compelido a declarar sobre hecho propio, derecho que tampoco encontramos expresa y claramente admitido en la Constitución que nos rige, tiene, en cambio, especial cabida en el texto del proyecto en análisis, estableciéndose allí el derecho que le asiste al inculpado de guardar silencio si así lo estima pertinente a sus intereses, eliminando y prohibiendo toda posibilidad de utilizar de cualquier tipo de coacción sea física o mental o el empleo de cualquier artificio, argucia, hipnosis p fármaco destinado a obtener una declaración del inculpado cuando este se resiste a hacerlo voluntariamente. Desde luego que toda declaración lograda con infracción a esa normativa garantística carece absolutamente de mérito probatorio, sin
Perjuicio de las responsabilidades y sanciones que deberán asumir quienes actuaron ilegítimamente para obtenerla.
Es evidente que la mayor garantía del imputado en resguardo de este derecho a permanecer callado consiste en la obligación ineludible de la autoridad de darle a conocer desde el primer momento que le asiste tal facultad y que podrá guardar silencio si así lo desea, sin que con ello se pueda ver perjudicada su situación en el proceso, de lo contrario, de traer alguna consecuencia negativa ese silencio, perdería eficacia la garantía.
El derecho a defensa ha sido incorporado y reconocido en términos amplios por el nuevo Código Procesal Penal y, al contrario de las expresiones utilizadas por la Carta Magna de 1980 que se refiere para este efecto a la "defensa jurídica", lo cual se asemeja y acerca más a la llamada "defensa técnica" en manos de un letrado, que al derecho a defensa que en la normativa comparada y lo estatuido en los tratados internacionales es reconocido como un derecho fundamental del imputado, quien puede ejercerlo eligiendo él al defensor de su confianza o defendiéndose en forma personal a sí mismo. Hemos hecho notar la deficiencia que se desprende del texto constitucional al disponer que lo asegurado a toda persona es el derecho a "defensa jurídica" la que sería reconocida solo a quien lo hubiere "requerido". Lo anterior por cuanto se establece en la Carta Fundamental la prohibición de actos o maniobras tendentes a impedir, perturbar o restringir la debida intervención del letrado, pero. Solo si "ella ha sido requerida" dando a entender que el imputado no contaría con defensa si no la solicita o requiere. El derecho de defensa se contempla para el imputado, en el nuevo código, en todas las actuaciones del proceso desde el inicio mismo de la investigación y no solo hasta el fin del juicio penal con la sentencia, sino que hasta la ejecución de la sentencia, haciendo valer oportunamente las pruebas que desee allegar en punto a acreditar los fundamento de sus alegaciones y defensas para obtener un pronunciamiento favorable del tribunal. Si el imputado no designa aun antes de su primera declaración judicial un defensor de su confianza el tribunal deberá nombrarle un defensor público de oficio y solo se le permitirá defenderse a sí mismo en forma personal, si el tribunal estima que con ello no perjudica su defensa, pues de lo contrario deberá preocuparse de que cuente con una defensa técnica apropiada en todas las actuaciones en que ella sea necesaria dada la complejidad del proceso.
Se tendrá presente que aquellas actuaciones verificadas sin la intervención del defensor, debiendo estar presente, adolecen de nulidad y no podrán ser invocadas en la sentencia como pruebas para fundar el fallo.
















XXIII.               Bibliografía

·         Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.
·         Arts. 3, 8, 10 y 46 Constitución Dominicana;
·         Arts. 1, 2, 33, 62, 67 y 68 CADH; y 2 PIDCP.
·         Colección Jurídica FINJUS-UNIBE, Vol. 1 Los Principios Fundamentales del Proceso Penal Vistos por las Cortes de Apelación.
·         Jaime Araújo Rentería, Los Métodos Judiciales de Ponderación y Coexistencia entre Derechos Fundamentales.
·         Capitant, Henri Vocabulario jurídico.
·         Constitución de la Republica Dominicana promulgo el 26 de enero del año 2010.
·         Código Procesal Penal Dominicano
·         Dr., Artagnan Pérez Méndez
·         Lic. Víctor José Castellanos Estrella
·         Dr. Ramón Andrés Blanco Fernández
·         Dra. Mercedes Cosme de Gonell
·         Lic. Juárez Víctor Castillo
·         Lic. José Lorenzo Fermín
·         Actualmente este Proyecto está en proceso de aprobación por las Cámaras Legislativas.
·         Ramos, Lic. Leoncio. Notas de Derecho Penal Dominicano Cuarta edición. Santo Domingo, República Dominicana.

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