TEORÍA GENERAL DEL DERECHO


TEORÍA GENERAL DEL DERECHO







TEMA 1


Aproximación al concepto de derecho.

Entre los varios conceptos de Derecho tenemos el que lo describe como el orden normativo e institucional de la conducta humana en sociedad inspirado en postulados de justicia, cuya base son las relaciones sociales existentes que determinan su contenido y carácter. De la misma manera se señala que el Derecho es el conjunto de normas que regulan la convivencia social y permiten resolver los conflictos interpersonales.

Enfoque desde las concepciones jusnaturalista
Iusnaturalismo: “Es producto de una larga evolución histórica que sufre distintos procesos y que pasa de la idea de un derecho derivado de la divinidad, a la de un derecho deducido de la naturaleza humana cuyos postulados o principios pueden obtenerse por métodos racionales”
“Es el conjunto de principios de justicia con validez universal que pueden ser deducidos racionalmente, pero que, además, confirman que el derecho positivo que no cumpla con tales principios no puede calificarse derecho”
"El Iusnaturalismo, con esta palabra se designa un conjunto de doctrinas muy variadas, pero que tiene como denominador común la creencia de que el Derecho "positivo" debe ser objeto de una valoración con arreglo a un sistema superior de normas o principios que se denominan precisamente: Derecho natural".
Esto indica que es una postura que afirma la supremacía y preexistencia del Derecho Natural ante el Positivo, y que el derecho positivo debe ser fiel reflejo del derecho natural.
Positivismo: Corriente filosófica que dedica su estudio al derecho Positivo, que es emanado por la autoridad, tomada como corriente monista, ya que no admite ni acepta la clasificación del derecho en dos, Natural y Positivo, únicamente el Derecho Positivo no existe el natural.
"Su análisis debe limitarse al Derecho tal y como esta puesto o dado, y debe abstenerse de entrar en valoraciones éticas o de tener en cuenta las implicaciones de las normas en la realidad social"
"De acuerdo con los defensores del Positivismo Jurídico solo existe el Derecho que efectivamente se cumple en una determinada sociedad y una cierta época."
"El Positivismo representa una típica actitud mental de "aislamiento" de un sector respecto de la realidad, en este caso el Derecho, para estudiarlo al margen de los otros aspectos de la misma realidad en que se encuentra inmerso. Cuando el positivista afirma que el Derecho tal y como es, y nada mas, constituye el objeto de sus afanes, entiende que el Derecho puede ser realmente estudiado como algo separado de la consideración de los fenómenos sociales."
Se entiende en la actualidad como el derecho que emana de la autoridad; ésta legítimamente lo promulga, lo sanciona y lo interpreta. Se caracteriza, frente al derecho natural (universal e inmutable), por la diversidad y la mutabilidad.
El realismo jurídico es una doctrina filosófica que identifica al derecho con la eficacia normativa, con la fuerza estatal o con la probabilidad asociada a las decisiones judiciales. El realismo jurídico comparte con las diferentes corrientes del realismo filosófico una consideración unitaria de la ciencia y la filosofía, el uso del análisis como método, y el pluralismo como metafísica, así como una visión del mundo naturalista y antiidealista. [] El realismo jurídico se desarrolla especialmente en el siglo XX, a raíz de la revuelta contra el formalismo conceptual que había caracterizado a la ciencia jurídica del siglo anterior.

Noción de justicia, validez y eficacia.

La noción de justicia Bobbio precisa que consiste en plantear un problema deontológico del derecho y por tanto de filosofía jurídica.

Validez manifiesta la dificultad de la existencia de la regla en cuanto tal, independientemente del juicio de valor, que se resuelve con un juicio de existencia o de hecho. Esto es, se trata de comprobar si una regla jurídica existe o no, o mejor si aquella determinada regla, así como es, es una regla jurídica. ES decir, si esa norma jurídica y si pertenece a determinado sistema jurídico para juzgar su validez se requiere realizar investigaciones de carácter empírico-nacional, investigaciones que se hacen cuando se tratan de establecer la entidad y la dimensión de un suceso.
La clásica definición de validez jurídica fue consagrada en el paradigma dogmático positivista, apoyado en tres operaciones que son: determinar si la autoridad que la promulgo tenía el poder legitimo para expedir normas jurídicas; comprobar si no ha sido derogada y, comprobar que no sea incompatible con otras normas del sistema.

Eficacia de una norma es el problema de si la norma es o no cumplida por los destinatarios de la norma jurídica y por el Poder Judicial encargado de la ejecución coactiva, es decir, es el problema fenomenológico del derecho.
Resulta paradigmático para identificar la valoración de este criterio, el caso de la prohibición de ingerir bebidas alcohólicas mediante la llamada ley seca en Estados Unidos, puesto que no obstante ser una norma prohibitiva, la población siguió consumiendo bebidas embriagantes.

Bobbio plantea, estos tres criterios de valoración de una norma crean tres clases distintas de problema, independientes entre sí, en cuanto que la justicia no depende ni de la validez, ni de la eficacia; la validez no depende ni de la eficacia ni de la justicia y la eficacia no depende ni de la justicia ni de la validez la cual puede dar lugar a una serie de proposiciones:
1.    Una norma puede ser justa sin ser válida.
2.    Una norma puede ser válida sin ser justa.
3.    Una norma puede ser válida sin ser eficaz,
4.    Una norma puede ser eficaz sin ser válida.
5.    Una norma puede ser justa sin ser eficaz.
6.    Una norma puede ser eficaz sin ser justa.

El Derecho como Argumentación

El Profesor Atienza, el cual destaca que en el siglo XX existieron tres grandes concepciones acerca del derecho, que respondieron a cuestiones esenciales como la determinación de sus elementos básico, su función, su relación con respecto a la moral y al poder, sus límites, y su interpretación y aplicación, entre otras. Estas concepciones son el normativisto positivista, el realismo y el iusnaturalismo.

El derecho como argumentación, éste se concibe como una actividad, una práctica compleja; sus elementos no son sólo las normas, sino también las diversas fases de esa actividad, y su finalidad es contribuir a la realización de la misma. Según dicho autor, teóricos como Neil MacCormick o Robert Alexy comparten, desde la llamada “teoría estándar de la argumentación jurídica”, la idea de que el derecho es una realidad dinámica, que consiste no sólo en un conjunto de normas, pues es una práctica social compleja que incluye, además de éstas, valores, procedimientos, agentes, etc.

El derecho como argumentación no sólo es trascendente la conducta de los jueces sino que lo justifica su decisión, y, frente a la perspectiva iusnaturalista, como dice Atianza, consiste en una reconstrucción satisfactoria del razonamiento jurídico que dé cuenta de sus elementos morales y políticos. Esta supera las corrientes filosóficas acerca de lo jurídico, parte de una concepción dinámica del mundo del derecho.

Tema 2.

La Norma Jurídica. Estructura y caracteres.

Es el conjunto de reglas o preceptos que se imponen a la conducta de los seres humanos que viven en sociedad cuyo cumplimiento es obligatorio.

TIPOS DE NORMAS

Las normas morales no estás escritas en ningún libro, como las leyes jurídicas por ejemplo, ni hay autoridades específicas que nos obliguen a cumplirlas. Cuando obedecemos normas morales, como por ejemplo cumplir la palabra que hemos dado, decir la verdad aunque duela, y lo hacemos de forma libre y consciente

Normas sociales: es un amplio grupo de normas socialmente reconocidas, como la moda, la tradición, los usos y costumbres, etc. Su incumplimiento no implica una sanción institucionalizada, aunque sí algún tipo de recriminación o reproche social. En las últimas décadas existe la tendencia a conceptualizar estos comportamientos como diversos en vez de como desviados de forma adjetiva, tal como el comportamiento informal.

Diferencia entre los tipos de normas.
Norma Jurídica: En sentido general, es la constitución de cada estado y los códigos, de la que emanan las leyes prescribiendo (lo que se debe y lo que no se debe hacer), determinando el "ser" del "deber ser" o viceversa; o reglamentando los derechos de los ciudadanos en su carácter. Dependiendo de su área, se sancionara ante su ilicitud. En sentido general es lo que debemos hacer. Lo que se encuentra en el marco de lo legal. Son aquellas que son dictadas por una tercera parte y tienen como característica ser: heterónomas, externas, bilaterales y coercibles
Norma Social: Son las costumbre, la norma consuetudinaria propiamente dicha. Actuar de acuerdo a los parámetros de nuestros antepasados para diferenciar lo que está bien de lo que está mal.
Norma moral: Son aquellas que se caracterizan por ser autónomas, internas, externas unilaterales e incoercibles es decir la sanción sólo es interna y nadie más puede intervenir para sancionar estos actos
La estructura de la norma jurídica
El contenido directivo de las normas jurídicas se encuentra polarizado en torno a estos dos núcleos centrales: un deber de realizar determinadas conductas y una condición o supuesto al que se supedita el nacimiento de ese deber. El primero es identificado como consecuencia jurídica; al segundo se le designa por lo general con el nombre de supuesto de hecho.
La Norma Jurídica es la unidad mínima que integra el ordenamiento jurídico, es decir, es la regla o precepto que forma parte del Derecho Objetivo. La norma ordena la conducta humana prescribiendo determinados comportamientos o determinados efectos a los actos humanos. Es el conjunto de normas y preceptos que se imponen a la conducta de los seres humanos que viven en sociedad.

2.1 Estructura:
Ø  Vertical: Concibe el ordenamiento jurídico como una pirámide, presidida por la norma constitucional. (Kelsen, Escuela Pura del Derecho).
Ø  Horizontal: Es un orden consecutivo que parte de la naturaleza disyuntiva de la norma. (Escuela de Viena).

2.2 Caracteres: Las normas jurídicas se suscriben a caracteres sociales, consuetudinario, etcétera, pero le agrega la obligatoriedad para conseguir que sus preceptos sean obedecidos. También son:
Ø  Heterónomas: Cuando son impuestas desde fuera del individuo sometido a ellas. Quien dicta las normas es diferente a quien las ejecuta.
Ø  Bilaterales: En vista de que se refieren a la conducta de una persona en relación con otra u otras personas. Establece obligaciones, deberes, prerrogativas, facultades y derechos.
Ø  Coactivas: Porque su aplicación está garantizada por la actuación del Estado.
Ø  Exterioridad: Condena el comportamiento con respecto a sus resultados.

Las características permanentes que contribuyen a la determinación de las normas jurídicas son:

A)    Generalidad.  La norma jurídica se pone en vigor para regular los contenidos de vida, se proyecta sobre todas las conductas, son de orden general y tienen esa condición porque toda la sociedad organizada en la que se proyecta una norma jurídica está en la obligación de respetarla, y en ese sentido le afecta a todos y su alcance legal tiene que ser aceptado por todos.
B)    Justicia.  El derecho persigue como finalidad esencial la justicia en las relaciones humanas de un conglomerado social así organizado.  Debe siempre el Derecho en su desarrollo conspirar ostensiblemente a lograr la justicia a través de sus normas entre los seres humanos a quienes alcanza su imperio.
C)    Permanencia.  Es también carácter intrínseco de la norma jurídica el ser permanente, que no quiere decir eterno, sino aplicable necesariamente con todos sus efectos mientras dure su vigencia, pues la Ley no está vinculada a quien la puso en vigor, ni puede desaparecer su vigencia por contingencias ocasionales que hagan más o menos oportuna su aplicación.

2.3 Clases de Normas Jurídicas:

Primera Clasificación:
Ø  Normas Primarias y Secundarias:
o   Primarias: Aquellas que en el conjunto del ordenamiento jurídico ocupan un lugar preferente. Son normas fundamentales a las cuales deben remitirse las que se dicten después. Ejemplo: La Constitución.
o   Secundarias: Son las creadas para desarrollar más detalladamente el contenido de las primarias.  Ejemplo: Las leyes y los reglamentos.
Ø  Normas generales e individuales: Las primeras engendran consecuencias de tipo penal y las segundas, se basan en un sector social real descrito.
Ø  Normas Formales: Son normas que teniendo las características propias de las leyes, tienen una relevancia singularmente individual.
Ø  Normas Preceptivas y Prohibitivas: Las primeras ordenan un tipo de conducta, las segundas la prohiben.
Ø  Normas categóricas e hipotéticas: Las primeras enuncian algo, pura y simplemente, y las segundas enuncian algo bajo condición de que algo ocurra.
Ø  Normas unilaterales y bilaterales.
Ø  Normas Permisivas, Supletorias o Dispositivas:
o   Permisivas: Son normas que se limitan a permitir un tipo de conducta, dando la facultad al ciudadano de ejercerla o no.
o   Supletorias o Dispositivas: Son aquellas encaminadas a completar la voluntad de los particulares en sus relaciones jurídicas. Están destinadas a completar las omisiones de los contratantes que resultarían en la deficiencia del cumplimiento de las obligaciones contempladas en el negocio inicial.

Ø  Coactivas: Cuando atañen al orden público.


Segunda Clasificación:
Ø  Normas de Derecho Internacional y Derecho Interno.
Ø  Normas de Derecho Público y Derecho Privado.
Normas de Derechos Objetivos y Derechos Subjetivos.

2.4 Efectos Esenciales de las normas:
La sanción es el efecto esencial de la norma, toda vez que su incumplimiento puede dar como resultado la imposición de un castigo a su infractor.

De este efecto se derivan la coerción y la coacción. La coerción es el efecto que se ejerce sobre el libre albedrío para obligar a cada individuo a cumplir con el deber. Es la obligación de cumplir con lo pactado. La coacción es la imposición forzada ante el incumplimiento de un deber. Es la imposición del poder imperativo de la ley de cumplir obligatoriamente, ante una situación determinada previamente probada.

2.5 Inexcusabilidad en su incumplimiento y error de derecho:
Nadie puede alegar ignorancia de la ley una vez es promulgada, no pudiendo excusarse su incumplimiento por este motivo. Por lo que, el incumplimiento de las normas acarrea sanciones de diversos tipos, tales como:
  • La exigencia de la prestación equivalente a la convenida o en proporción al daño.
  • La imposición de una pena al infractor, la cual puede ser pecuniaria.
  • La ruptura del vínculo jurídico existente.
  • La privación de la libertad.
  • La inhabilitación para ejercer derechos políticos.

Error de Derecho: Es una interpretación equivocada de una regla jurídica. Es la ignorancia o el conocimiento imperfecto de una ley vigente. Existe una máxima que reza: “Error communis facit jus” , el error general se convierte en fuente de derecho.

2.6 Exclusión voluntaria de la ley:
Es la posibilidad que tienen las partes de no obligarse a los preceptos legales establecidos o a prescindir de los efectos de ciertas leyes, porque lo entienden más beneficioso. Esta posibilidad sólo existe cuando se trata de normas que no son de orden público. Ejemplo: artículo 1651 del Código Civil.


2.7 Actos contrarios  a la norma imperativa y prohibitiva:
Las normas imperativas no pueden ser derogadas por convenciones entre particulares porque tienen su fundamento en el orden público (Artículo 6 del Código Civil). Por tanto acarrean su nulidad todas las leyes, decretos, reglamentos y actos que sean contrarios a dichas normas imperativas, tales como la constitución. En este sentido, el artículo 46 de la Constitución dispone: “Son nulos de pleno derecho, toda ley, decreto, reglamentos o acto contrarios a la constitución”.

2.8 El fraude a la ley: requisitos y efectos:
El fraude es la realización de un acto convencional, desconociendo un derecho ajeno o implicando perjuicio a un tercero.

El fraude a la ley consiste en burlar la ley que debe regir las situaciones jurídicas.

Puede llegar a ser un delito, como ocurre con la Estafa contemplada en el Código Penal.

Requisitos:
  1. Utilización voluntaria de las reglas de conflicto.
  2. Intención de evadir la norma jurídica a través de la utilización de las reglas de conflicto.
  3. Obtención de resultados ilícitos.

Efectos:
  1. Frustración de la ley.
Es inoponible a los terceros que pudieran ser perjudicados con la virtualidad jurídica que se le atribuye al acto fraudulento.



Tema 3.

El ordenamiento jurídico.

El ordenamiento jurídico es el conjunto de normas jurídicas que rigen en un lugar determinado en una época concreta. En el caso de los estados democráticos, el ordenamiento jurídico está formado por la Constitución del estado, que se rige como la norma suprema, por las leyes y del poder ejecutivo, tales como los reglamentos, y otras regulaciones tales como los tratados, convenciones, contratos y disposiciones particulares.

Todo encuentra su fundamento en la característica principal del Ser Humano, ser un ente social, su propia naturaleza lo impulsa a buscar la compañía de seres humanos, y para poder convivir en sociedad es necesario establecer reglamentaciones, de lo contrario, la anarquía y el desorden aniquilarían el desarrollo de la sociedad, de ahí nace el ordenamiento jurídico, que es un cuerpo o conjunto de normas generales coherentes de las cuales proceden todos los demás elementos del orden jurídico. Es la regla del derecho destinada principalmente a organizar el funcionamiento de la sociedad. Es el cuerpo de norma que tiene  como finalidad la prevención de conflicto y su fin esencial es ordenar justamente la vida en sociedad.

Podemos decir que el ordenamiento jurídico es el sistema jurídico. Es el conjunto de normas generales de las cuales proceden todos los demás elementos del orden jurídico, ejemplo, el Derecho Penal, el Derecho Civil y todas sus divisiones, las leyes. Es la regla de derecho destinada a organizar el funcionamiento de la sociedad.

Marco formal y marco material.

Relación de la norma jurídica con el ordenamiento jurídico.

La relación entre ordenamiento jurídico y norma es la que existe entre el todo y una parte. Es de carácter cuantitativo. El ordenamiento jurídico está formado por el conjunto de las normas jurídicas. Es común que se confunda el concepto de norma jurídica con el de ley o legislación; sin embargo, la ley es un tipo de norma jurídica, pero no todas las normas son leyes, dado que también son normas jurídicas los reglamentos, órdenes ministeriales, decretos y, en general, cualquier acto administrativo que genere obligaciones o derechos. También son normas jurídicas las que emanan de actos y contratos celebrados entre particulares o entre estos y órganos estatales cuando actúan como particulares, sujetándose a las prescripciones de derecho privado.


Fundamento del ordenamiento jurídico según Kelsen

Estructura jerárquica del ordenamiento jurídico kelseniano es muy sencilla, es básicamente un orden escalonado, cuyo fundamento de validez es la norma fundante básica, que da lugar a la primera, de la cual se derivan las demás constituciones, la primera dice en si misma el modo y el tiempo en que será modificada, y como se producirán los códigos de fondo y forma (además órgano y competencia). El escalonamiento kelsenianiano viene primera derivada (reformas constitucionales) códigos de fondo y forma leyes ordenanzas etc, según la competencia y órgano también viene la jerarquía.... luego culmina su escalonamiento jerárquico uniendo el derecho positivo nacional con el derecho positivo internacional, a través de la norma pacta sunt servanda (lo pactado obliga) que se encuentra presente en el Art. 27 de la Convención de Viena de 1969: "Pacta sunt servanda". Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe". Que en derecho nacional es una norma consuetudinaria, pero en derecho internacional es una norma que se positiviza, es decir, es una norma positiva la cual se obliga los estados no sólo a cumplir los tratados, sino a cumplir con las costumbre que ayudaron a formar o que no se opusieron a su formación, y versa sobre la reciprocidad que se deben.

Para Kelsen, las normas jurídicas no se encuentran en el mismo plano, sino que cabe hablar de normas superiores y de normas inferiores.  Desde este punto de vista, todas las normas forman parte del ordenamiento y se relacionan entre ellas a través del denominado principio de jerarquía formal.


Concepto de unidad, coherencia y plenitud

Unidad. Exige la reconducción de todos sus componentes a una norma o a un conjunto normativo donde se establecen las condiciones formales y materiales de validez del resto de las normas. Esa norma fundamental es la Constitución, más allá de la cual no existe derecho alguno ni es posible.

Coherencia. Está estrechamente vinculada con la unidad, una norma infraconstitucional que vulnera lo establecido en la constitución debe, en virtud del principio de no contradicción, ser expulsada del ordenamiento pues, de lo contrario, se afecta la unidad y la coherencia del ordenamiento. La exigencia de coherencia es esencial en el Derecho, hasta el punto de que debe constituirse como criterio de identificación e incluso como elemento legitimador. Implica la ausencia de normas contradictorias o incompatibles, o, al menos, la presencia de criterios para solucionar la posible presencia de normas contradictorias.

Plenitud. Sólidamente ligada al concepto de unidad. Consiste en que el ordenamiento jurídico tiene la propiedad de contener normas para regular cada caso concreto.  Sin embargo, el ordenamiento jurídico no es totalmente ni pleno ni coherente.
Laguna normativa: Según Alchourrón y Buligyn: Cuando hay algún caso elemental que no está correlacionado con ninguna solución normativa.

Las llamadas lagunas impropias o axiológicas son calificadas como aparentes, pues en dichos supuestos si habría una norma que establece una consecuencia jurídica ante la situación de hecho planteada

Antinomias

Un ordenamiento no es coherente cuando existe el denominado problema de las antinomias o conflictos de normas. Existe antinomia cuando dos o más normas, que pertenecen al mismo ordenamiento imputan al mismo caso soluciones incompatibles entre sí, y que dan lugar a que la aplicación simultánea de las normas produzca resultados incompatibles e imposibles. De ahí que se tenga que elegir entre unas y otras. Existe conflicto entre una obligación y una prohibición en relación a una misma materia hay una incompatibilidad. También existe contradicción entre una obligación y permiso negativo y entre prohibición y permiso positivo, siempre que regulen la misma materia. Según el profesor Ross, puede existir antinomia total que es cuando existe una incompatibilidad absoluta, ya que coinciden totalmente los campos de aplicación.
Ordenamientos Simples y Complejos:
Simples: Las normas emanan de una sola fuente que determina su creación. Entendemos aquel que es propio de cada institución particular, que es coherente e incompleto, ya que necesita estar en conexión con un ordenamiento general. Surgen del derecho costumbrista;
Complejos: Es aquel de ámbito general compuesto de un ordenamiento base, y por el ordenamiento de las instituciones, este es completo. Sus fuentes principales son las leyes, jurisprudencias, doctrinas, etcétera. Es el que rige en nuestro país.

Tema 4.

Teoría de la Interpretación.

La interpretación es la actividad que explica, aclara y precisa el mensaje contenido en las normas jurídicas.
El Derecho escrito en la interpretación incluye la determinación exacta y concreta de cuál sea la consecuencia jurídica de una determinada conducta o de unos determinados hechos, labor que, fundamentalmente, corresponderá al Juez.

Para Kelsen, interpretar "es una operación del espíritu que acompaña al proceso de creación del derecho al pasar de la norma superior a una norma inferior. En el caso normal, el de la interpretación de una ley, se trata de saber cómo, aplicando una norma general a un hecho concreto, el órgano judicial o administrativo obtiene la norma individual que le incumbe establecer".

TIPOS DE INTERPRETACIÓN


·         a) La interpretación Doctrinal
Llamada también científica, es la interpretación efectuada por los científicos, doctrinarios, estudiosos especialistas del derecho, con fines científicos, didácticos y prácticos. Dado el hecho de que aquí el intérprete no es una autoridad, esta interpretación carece de obligatoriedad, su carácter es exclusivamente orientador.
·         b) La interpretación Judicial
Es la practicada por los jueces y tribunales para emitir sus decisiones (sentencias y demás resoluciones motivadas jurídicamente) en las cuales esta interpretación queda plasmada. En la medida que provenga de instancias más elevadas la interpretación judicial, sentada en los precedentes, tenderá a influenciar con mayor autoridad y frecuencia.
En los países en los que existe el Recurso de Casación la interpretación judicial resulta obligatoria para los órganos jurisdiccionales de instancias inferiores si se emite en los términos y condiciones legalmente exigidos. Así, en nuestro país, es el Art. 384° del C.P.C. el que designa a la correcta interpretación del derecho como uno de los fines esenciales del Recurso de Casación y es el Art. 400 el que prevé cuáles son los requisitos y condiciones para que el precedente allí sentado sea considerado como doctrina jurisprudencial que vincule a los demás órganos jurisdiccionales del Estado.

·         c) La interpretación Auténtica
Se denomina interpretación autentica a la realizada por el mismo órgano que creó la norma o por quien lo sucede. Pero lo importante para saber que estamos ante una interpretación auténtica es comprender que tal interpretación ha sido hecha por el propio autor de la norma, tanto así que incluso se ha denominado Interpretación auténtica a la interpretación realizada por el propio juez o tribunal con el propósito de dar luces sobre el significado verdadero de sus propias sentencias o resoluciones.
Siendo que la interpretación autentica solamente puede ser hecha por el órgano o persona que creo la norma, se tiene, por ejemplo, que la interpretación autentica de una norma constitucional solamente puede ser hecha por otra norma constitucional; la de una ley sólo puede hacerse por
No se considera intérprete auténtico al mismo individuo que formuló la norma de cuya interpretación se trata, sino a aquellas personas capaces en su caso de sustituir la norma a interpretar..."
·         d) La interpretación común
Llamamos interpretación común (particular o privada), a la efectuada por el común de las gentes. Resulta muy presumido el creer que los únicos que pueden interpretar el Derecho son los denominados operadores jurídicos (jueces, abogados, juristas, etc.). También los particulares realizan las normas jurídicas cada vez que desean saber si la actividad que quieren emprender es lícita o ilícita; si os actos o negocios jurídicos que quieren llevar a cabo producirán o no tales o cuales efectos; cuando al otorgar un testamento, desean saber como proporcionar los bienes que poseen, entre sus futuros herederos, etc.[20]
Pero esta interpretación común esta sujeta a corrección, por los operadores jurídicos, especialmente por el juez.
Transversalidad de la Interpretación Constitucional.
Cuál es el alcance de las funciones de jueces y tribunales constitucionales en la faena hermenéutica. La constitución es a su vez un fragmento de lenguaje normativo que, al igual que las demás normas, es menester interpretarla.
La labor hermenéutica se cumple tanto en presencia de normar claras como frente a textos complejos o contradictorios, pues de otra manera el lenguaje jurídico no dejaría de ser imprescindible. Al faltarle la necesaria mediación interpretativa conforme a la cual adquiere sentido y llega a ser captada por sus destinatarios.






Tema 5.

Las Fuentes del Derecho. Concepto de fuentes del derecho. Diferentes criterios para su clasificación. Jerarquización y coordinación del sistema de fuentes. Los principios generales del derecho. El bloque de constitucionalidad y su lugar en el sistema de fuentes.

Diferentes Criterios clásicos y planteamientos actuales:

El diccionario de la Lengua Española define fuente como “principio, fundamento u origen de una cosa”. La palabra fuente es usada preferentemente para designar el origen directo y generador de una norma con relación a su procedencia, contemplada desde el punto de vista de la ley o la costumbre.

Los modos de creación del derecho, es decir, sus fuentes, son muy diversas. Históricamente en los modos de creación del derecho se distinguieron dos grandes tipos: El derecho escrito y el derecho no escrito, que es el derecho consuetudinario.

Tradicionalmente para el estudio de las fuentes se estudia su causa material, es decir su causa productora, los factores y elementos que provocan la aparición y determinan el contenido de las normas jurídicas, y su causa formal, es decir, su medio de producción, las manifestaciones exteriores de una voluntad dispuesta a crear derecho.

Para el estudio de los criterios clásicos y planteamientos actuales de las fuentes del derecho, debemos estudiar el derecho francés en todo su conjunto, que es una fuente por su repercusión y trascendencia, es por eso que nos remontaremos a las fuentes del derecho francés, que son: el Derecho Romano (derecho escrito), el Derecho Consuetudinario, el Derecho Canónico y los códigos napoleónicos o códigos de Napoleón Bonaparte.

Como vimos, nuestro derecho, ha tenido al derecho francés como la fuente más influyente, sin embargo en los últimos tiempos se ha distanciado de éste. En la actualidad el derecho dominicano tiene fuertes influencias del derecho anglosajón y del derecho español.

Otro aspecto importante como fuente del derecho dominicano son los Tratados Internacionales.

Los principios generales del Derecho.

Son ideas capaces de inspirar un conjunto normativo, su función es completamente distinta a la de las normas. Estas ideas deben ser tomadas en cuenta por el Juez cuando pretenda llenar la insuficiencia o la oscuridad de un texto legal y cuando desarrolla una labor interpretativa, en razón de que las normas concretas solamente son capaces de expresar el real sentido de la ley, tomando como base los principios generales que les han servido de inspiración.

Tienen como fin que los jueces tengan plena libertad para resolver un juicio en el que no hay ley ni costumbre aplicable. Son los principios básicos que inspiran todo nuestro ordenamiento jurídico.

Estas ideas o principios generales inspiran soluciones ante situaciones que no están reglamentadas o resueltas  por el derecho positivo. Algunos de estos principios son:
·         La irretroactividad de las leyes;
·         La igualdad de todos ante la ley;
·         Nadie puede ser juzgado sin haber sido oído o citado;
·         No se puede ser Juez y parte en el mismo proceso;
·         El error común hace derecho;
·         La ley del lugar rige las formalidades del acto;
·         No hay delito o pena sí una ley previa;


El principio de la jerarquía de las fuentes del derecho.

El principio de jerarquía es aquel que trata de ordenar las normas dependiendo  de su fuerza y contenido. En la República Dominicana, el vértice de la  pirámide lo constituye en primer orden la constitución  y los  tratados internacionales, en segundo orden códigos y las leyes, en ese mismo orden le siguen los decretos, reglamentos resoluciones, la jurisprudencia, doctrina y la costumbre.

Podemos decir no se aplica: en derecho laboral, por el Principio de la Norma más favorable al trabajador.

A través de las fuentes del derecho se explica de donde fluye o emana el derecho, cuál es su autoridad creadora y cuáles son sus fundamentos de validez.

 Criterios clásicos y planteamientos actuales:
Históricamente se distinguieron dos grandes tipos de modos de creación del derecho: el escrito y el no escrito.

Tradicionalmente las fuentes del derecho se dividen, en cuanto a su causa productora y su medio de producción en:

  1. Fuentes formales: Son las manifestaciones exteriores de una voluntad dispuesta a crear derecho, a dar nacimiento a una nueva norma jurídica, que proviene de un acto individual o colectivo humano, que la moldea y la hace surgir a la realidad. Ejemplo: La ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.
  2. Fuentes materiales: Son los factores y elementos que provocan la aparición y determinan el contenido de las normas jurídicas. Ejemplo: Los factores morales, sociales e ideológicos.

 Los principios informadores del sistema de fuentes del ordenamiento jurídico dominicano.

Los principios generales del derecho son los criterios fundamentales que informan el origen y desenvolvimiento de una determinada legislación que, expresadas en reglas y aforismos, tienen virtualidad y eficacia propias con independencia de las normas formuladas en el plano positivo.

Los principios generales del derecho contenidos en la constitución sirven de guía para la interpretación correcta del ordenamiento jurídico e implican que el legislador los debe tomar en cuenta al momento de dictar una ley.

Existen distintos y éstos tienden a estar establecidos en la carta sustantiva de cada Estado o en aquellas leyes que en determinadas naciones tienen categoría de fundamentales.

Hay ciertos principios generales del derecho que están expresados en las constituciones con lo cual adquieren más relevancia y jerarquía. Los principios generales son ideas que por su trascendencia inspiran valores permanentes del ser humano.

La adopción de los códigos napoleónicos es nuestro principal informador del sistema de fuentes dentro del ordenamiento jurídico. 

EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD Y SU LUGAR EN EL SISTEMA DE FUENTES

CONCEPTO DE LA DOCTRINA DEL BLOQUE DE LA CONSTITUCIONALIDAD
Según algunos teóricos sobre la materia constitucional, el bloque de constitucionalidad es “un conjunto normativo que contiene disposiciones, principios o valores materialmente constitucionales, fuera del texto de la constitución documental.” Gabriel Mario Mora Restrepo, profesor colombiano de derecho constitucional, explica que el bloc de legalité desarrollado más tarde como bloc de constituttionalité, consiste en “asumir que existe un conjunto de normas que sin estar consagradas expresamente en la Constitución, hacen parte de ella por la decisión de un juez o por expresa disposición del constituyente.” En este sentido, estas normas son consideradas con rango constitucional y por lo tanto gozan de supremacía constitucional, a los efectos de parámetro del control constitucional de las leyes. Por su parte, Pablo Manili la define como “comunidad normativa, en cuyo seno reina la uniformidad jerárquica de normas que la componen, existiendo principios armonizadores de su contenido a los efectos de su interpretación por los operadores constitucionales en general y de su aplicación por los jueces.”
Mientras tanto nuestra jurisprudencia diserta que esta doctrina se refiere a un conjunto de normas con jerarquía constitucional que se ha empleado para emitir juicio sobre la constitucionalidad una norma jurídica y de otros actos susceptibles al control judicial. De esta forma, el acto impugnado se confronta con un mayor número de normas de rango constitucional que incluyen, pero no se limitan, a la Constitución en sentido formal.”
El bloque de constitucionalidad, a nuestro entender es la doctrina utilizada para la interpretación constitucional, ya no solamente basándose en el texto de la Constitución, sino en otros elementos jurídicos que, en un momento dado la Constitución formal no contempla claramente y/o taxativamente, y a fin de evitar la emisión de una sentencia carente de razonamiento y sustento jurídico, o bien, para realzar o consolidar derechos que en la Constitución no están expresos o determinados, sino de manera tácita, es que esta doctrina viene a suplir esas necesidades del intérprete constitucional.

Continuando el análisis de la Ley No. 137-11, Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales, promulgada el pasado 13 de junio del 2011, nos referiremos al encuadramiento que hace esta ley, de la construcción jurisprudencial y normativa conocida como Bloque de Constitucionalidad.

Como es bien sabido, la defensa del debido proceso y su adaptación a nuestro derecho interno, constituye la génesis del llamado bloque de constitucionalidad. Lo anterior, debido a que, mediante la Resolución 1920-2003, del 13 de noviembre de 2003, se consolidó un concepto de configuración jurisprudencial pero de asidero legal, y de cuyo contenido, se derivaba la exigibilidad de distintos instrumentos jurídicos de corte nacional e internacional, específicamente, en materia de derechos fundamentales. Así, la resolución 1920-03, dispuso en uno de sus atendidos que: “forman parte de nuestro derecho interno el conjunto de garantías mínimas reconocidas en nuestra Constitución, así como la normativa supranacional conformada por los Tratados y Convenciones internacionales que reconocen derechos fundamentales, tal como ha sido reconocido por esta Suprema Corte de Justicia, mediante resolución que instituye el procedimiento para ejercer el recurso de amparo, de fecha 24 de Febrero del 1999”. Esto último, constituyó el precedente base para la construcción de un concepto global que integrara tanto la actividad jurisprudencial como las normas legales especializadas a la protección de los derechos fundamentales, y mayormente, al debido proceso en auge en aquel entonces.

En este contexto, la resolución definió el bloque de constitucionalidad de la manera siguiente:“Atendido, a que la República Dominicana, tiene un sistema constitucional integrado por disposiciones de igual jerarquía que emanan de dos fuentes normativas esenciales: a) la nacional, formada por la Constitución y la jurisprudencia constitucional local tanto la dictada, mediante el control difuso como por el concentrado, y b) la internacional, compuesta por los pactos y convenciones internacionales, las opiniones consultivas y las decisiones emanadas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; fuentes normativas que en su conjunto, conforme a la mejor doctrina, integran lo que se ha denominado, el bloque de constitucionalidad, al cual está sujeta la validez formal y material de toda legislación adjetiva o secundaria”.
Esta definición, guarda perfecta relación con el espíritu y contenido de la Ley No. 137-11, partiendo, incluso, partiendo desde el objeto y alcance de la misma sobre lo cual se refiere el artículo 2 de ésta:“Esta ley tiene por finalidad regular la organización del Tribunal Constitucional y el ejercicio de la justicia constitucional para garantizar la supremacía y defensa de las normas y principios constitucionales y de Derecho Internacional vigente en la República, su uniforme interpretación y aplicación, así como los derechos y libertades fundamentales consagrados en la Constitución o en los instrumentos internacionales de derechos humanos aplicables”. De lo anterior, deviene que esta ley utilice el bloque de constitucionalidad como un fundamento normativo para la validación jurisdiccional del Tribunal Constitucional y como fuente de normativas exigibles y aplicables para la búsqueda de la justicia constitucional.

En tal virtud, el artículo 3 dispone que: “En el cumplimiento de sus funciones como jurisdicción constitucional, el Tribunal Constitucional sólo se encuentra sometido a la Constitución, a las normas que integran el bloque de constitucionalidad, a esta Ley Orgánica y a sus reglamentos”. Aunado a que mediante este artículo, la ley integra el bloque de constitucionalidad como fundamento normativo, la misma también lo introduce como parte de los principios rectores del sistema constitucional, toda vez que, el artículo 7, numeral 3, en la definición del principio de Constitucionalidad dispone que:“Corresponde al Tribunal Constitucional y al Poder Judicial, en el marco de sus respectivas competencias, garantizar la supremacía, integridad y eficacia de la Constitución y del bloque de constitucionalidad”.
Ante la existencia de una construcción normativa como el bloque de constitucionalidad, y como en todo fundamento normativo, surge la posibilidad de que, en determinado momento, pudiera acontecer un conflicto normativo. En este sentido, la ley No. 137-11, en otro de sus principios rectores, presenta la fórmula para la solución de aquel posible conflicto, ya que, de acuerdo al numeral 5 del mencionado artículo 7, el principio de favorabilidad dispone que: “La Constitución y los derechos fundamentales deben ser interpretados y aplicados de modo que se optimice su máxima efectividad para favorecer al titular del derecho fundamental. Cuando exista conflicto entre normas integrantes del bloque de constitucionalidad, prevalecerá la que sea más favorable para el titular del derecho vulnerado. Si una norma infraconstitucional es más favorable para el titular del derecho fundamental que las normas del bloque de constitucionalidad, la primera se aplicará de forma complementaria, de manera tal que se asegure el máximo nivel de protección (…)”.


Lo dispuesto en este principio de favorabilidad resulta de mucha practicidad e higiene procesal y argumentativa, tanto para el Tribunal Constitucional como para los juristas que acudan en defensa de víctimas de violaciones a sus derechos fundamentales, sobre todo, en materia de derechos en los que la Corte Interamericana de Derechos Humanos esté más avanzada y cuyos criterios sean más beneficiosos para la víctima. Ejemplo de ello, sería la actual evolución en materia de daños a los derechos civiles y políticos, así como la protección de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. De igual importancia, se reviste la jerarquía supletoria que otorga la Ley a las normas infraconstitucionales, ya que, es obligada su consulta y uso en los casos en que sean más favorables que las normas del bloque de constitucionalidad, lo cual, acontece, por ejemplo, con la Ley No. 42-08, General de Defensa de la Competencia, aplicable al binomio jurídico conformado por el derecho a la Libre Empresa y la Libre Competencia, entre otros ejemplos.

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