ANÁLISIS EXPLICATIVO DE LOS DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y DEL GARANTISMO (DERECHO Y RAZÓN).



TEMA

ANÁLISIS EXPLICATIVO DE LOS DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y DEL GARANTISMO (DERECHO Y RAZON).

CONTENDIDO

INTRODUCCION

I.             BIOGRAFIA DE LOS POSTULADOS:

1.   GUNTHER  JAKOBS

2.   LUIGI FERRAJOLI.

II.           DESARROLLO DEL TEMA.

1.   ANÁLISIS EXPLICATIVO DE LOS DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y DEL GARANTISMO (DERECHO Y RAZÓN).

2.   FERRAJOLI Y EL MODELO GARANTISTA.

3.   PERFILES DEL DENOMINADO DERECHO PENAL DEL ENEMIGO.

4.   MODELOS DE APLICACIÓN EN EL PLANO INTERNO.

5.   MODELOS  DE APLICACIÓN EN EL PLANO INTERNACIONAL.

III.          CONCLUSIÓN.

 IV.         BIBLIOGRAFÍA.




INTRODUCCIÓN

El proyecto de luigy ferrajoli es una propuesta ambiciosa. Con tres niveles (filosofía, ciencia y teoría del derecho) abre una puerta a estudios de carácter multifacéticos que puedan al menos aproximarse a un estudio integral del fenómeno jurídico.

En resumen, el fenómeno jurídico, con la propuesta garantista, busca cubrir los diversos flancos que de forma aislada han sido enfocados por los reduccionismos. El modelo garantista, en su dimensión normativa del derecho, cumple una función de limitación del poder.

Esta dimensión se identifica, en Ferrajoli, con el Estado de derecho, y los límites al poder se materializan con los principios de legitimación formal y legitimación sustancial. En su dimensión de teoría del derecho, incide en una nueva concepción de la cientificidad del derecho y promulga un iuspositivismo crítico que fortalece el papel de los jueces y de los juristas como los encargados de la mejora permanente de los ordenamientos jurídicos. En su dimensión de filosofía política, asume la responsabilidad de la crítica y deslegitimación externa de los ordenamientos jurídicos con base en criterios éticos-políticos.

A mi entender las dos teorías propuestas por estos grandes pensadores son de mucha importancia, aunque cada uno de ellos tienen distintas formas de pensar y diferentes formas de aplicar lo que es el derecho penal, tanto en la pena aplicable a estos “enemigos del estado” como en su seguimiento luego de que estos han cumplido su pena.

Según Jakobs si una persona después de haber cumplido su pena, no esta apta o calificada para salir en libertad esta debe ser privada de su derecho, ya que es una persona que puede traerle problemas a la sociedad en un futuro. Las personas a las cuales Gunther Jakobs se refería en esta teoría no eran a personas que habían cometido un delito de poca gravedad, sino, personas que atentaba contra la vida de los ciudadanos, personas terroristas, etc.

A esta teoría Luigi Ferrajoli le hiso una contraparte, este no estaba de acuerdo porque el decía que “nadie puede ser castigado más que por un hecho ya cometido y exactamente previsto por la ley como un delito”.

La teoría que mas me gusto fue la de Gunther Jakobs, la cual afirmaba que si una persona abandona el Derecho ya no garantiza una seguridad, tampoco un comportamiento personal lo cual lo manifiesta atraves de su conducta.

I.  BIOGRAFÍA DE LOS POSTULADOS:

1.   GUNTHER  JAKOBS

Günth Jakobs (n. Mönchengladbach, 26 de julio de 1937), es un jurista alemán, especializado en derecho penal, derecho procesal penal y filosofía del derecho.

Jakobs estudió ciencias jurídicas en Colonia, Kiel y Bonn, y en el año 1967 se graduó en la Universidad de Bonn con una tesis sobre derecho penal y doctrina de la competencia.

En 1971 obtuvo su título de abogado, igualmente en Bonn, mediante un trabajo sobre la negligencia en el delito de resultado y al año siguiente ocupó su primera cátedra en la Universidad de Kiel. Jakobs redactó el libro Derecho penal del enemigo.

2.   LUIGI FERRAJOLI.

Luigi Ferrajoli (n. Florencia, 6 de agosto de 1940) es un jurista italiano y uno de los principales teóricos del garantismo jurídico, teoría que desarrolló inicialmente en el ámbito del Derecho penal, pero que considera, en general, un paradigma aplicable a la garantía de todos los derechos fundamentales Ferrajoli se define como un iuspositivista crítico.

Desempeñó como juez entre 1967 y 1975; durante este tiempo estuvo vinculado al grupo Magistratura democrática, una asociación judicial de orientación progresista. Desde 1970 fue profesor de Filosofía del derecho y de Teoría general del derecho en la Universidad de Camerino, donde además fue decano de la Facoltà di Giurisprudenza (Facultad de Jurisprudencia) y, desde 2003, en la Universidad de Roma III.

Una de sus primeras obras, escrita junto con Danilo Zolo, fue Democracia autoritaria y capitalismo maduro, publicada en 1978. Otros libros suyos son Derechos y garantías, la ley del más débil; Los fundamentos de los derechos fundamentales; Razones jurídicas del pacifismo y Garantismo, una discusión sobre derechos y democracia. Su obra más famosa, no obstante, es Derecho y razón, teoría del garantismo penal, editado en español en 1995.

A finales de 2007 publico lo que el mismo denomina la obra de una vida, esta obra lleva por titulo Principia iuris: teoría del dirito e della democrazia, Editori Laterza. En esta obra de casi tres mil páginas el filósofo del derecho realiza una teoría axiomatizada del derecho y la divide en tres ámbitos: la teoría del derecho, la teoría de la democracia y la sintáctica del derecho.

II.           DESARROLLO DEL TEMA

1.   ANALISIS EXPLICATIVO DE LOS DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y DEL GARANTISMO (DERECHO Y RAZON).

Derecho penal del enemigo es la expresión acuñada por Günther Jakobs en 1985, para referirse a las normas que en el STGB sancionaban penalmente conductas, sin que se hubiere afectado el bien jurídico, pues ni siquiera se trataba del inicio de la ejecución. Estas normas no castigan al autor por el hecho delictivo cometido. Castigan al autor por el hecho de considerarlo peligroso.

Esta teoría contradice al jurista y profesor italiano, Luigi Ferrajoli el cual realiza una profunda crítica al estado de derecho en Italia y en países donde predominan lo que él llama “democracias avanzadas”, caracterizadas por la anomia, por leyes inadecuadas, obsoletas, relativas o limitadas para el control social, la falta de efectividad de  técnicas de garantía y por la tendencia a la concentración del poder político en pocas manos sin límites jurídicos de ningún tipo. Según este autor, esa situación ha desembocado en un estado de ilegalidad que promueve la corrupción, el arbitrio y muchas otras conductas desviadas que la sociedad no ha podido frenar. La obra “Derecho y Razón” se enmarca dentro de una teoría que se apoya en los ideales de la ética, la razón, y el humanismo, y es por ello que su análisis y estudio constituye hoy más que nunca una orientación contundente hacia el estado de derecho pleno.

El Derecho Penal del Enemigo surge como una postura teórica en la dogmática penal que justifica la existencia de un derecho penal y procesal penal sin las mencionadas garantías. Uno de sus sostenedores es el pensador alemán Günther Jakobs, quien a los fines de construir su teoría del delito se basa en el estructuralismo-funcional de Luhmann. Para nada son ajenos a estas teorías los fenómenos del terrorismo, narcotráfico internacional, lavado de dinero,  el tráfico de personas y el tráfico de armas, que incluye como sujetos los niños, niñas y las mujeres, resultando solo justificación para que en él estén presentes elementos del Derecho Penal del Enemigo. 

Pero Con el objetivo de coadyuvar a la transformación del estado de ilegalidad y de arbitrariedad a uno de derecho fundamentado básicamente por la búsqueda de la verdad, Ferrajoli propone en la obra citada una refundación garantista de la jurisdicción penal que permita eventualmente rehabilitar la legalidad perdida.

La propuesta se basa en la fusión de tres elementos centrales: la garantía de los derechos y libertades fundamentales, la división de poderes y la democracia.

Es por ello que Ferrajoli desarrolla en su obra todos los elementos constitutivos de la teoría garantista, en particular el tema de la comprobación jurisdiccional de los delitos  o garantías procesales y la defiende como el mejor mecanismo para velar por los derechos fundamentales y para dar sentido y forma a la democracia.

Ferrajoli arguye que el garantismo es un modelo ideal del estado de derecho que se entiende como estado liberal protector de los derechos de la libertad, y también como estado social, llamado a proteger también los derechos sociales; no obstante acepta que como modelo, es altamente susceptible a las críticas en tanto modelo idealista, complejo y a veces hasta paradójico.

Así, el Derecho penal del enemigo surge como una postura teórica que justifica, o al menos constata, la existencia de un Derecho penal, material y procesal, de distintas características al Derecho penal tradicional, o del ciudadano. Este otro Derecho penal consiste, básicamente, en una legislación de excepción en la que se flexibiliza, e incluso suprimen, las garantías jurídicas- penales consagradas en un Estado de Derecho, respecto de algunos individuos que son despojados de su condición de ciudadano: Los denominados “enemigos”. 

Tras los atentados del 11 de septiembre de 2001 en EE.UU., ha sido Günther Jakobs quien recientemente reintroduce  el debate acerca de este otro derecho penal. El "terrorismo" es una de las bases sobre las cuales se ha reformulado el Derecho penal del enemigo; los terroristas, son los enemigos por antonomasia. 

Cuando Ferrajoli  expresamente crítica el “sustancialismo penal, el cognoscitivismo ético y el decisionismo procesal”, señala que predomina la confusión entre derecho y moral, lo cual permite discriminaciones subjetivas y abusos sobre la libertad de los ciudadanos. En los casos donde se aplica el sustancialismo y el decisionismo, no es la ley sino cualidades ontológicas del hecho o el autor las que definen la verdad. Son los jueces los que de manera potestativa y arbitraria  identifican el delito y su pena.

Señala que en el proceso judicial existe un tipo de subjetividad, basada en valoraciones o sospechas subjetivas y no en demostraciones empíricas, que acentúa la arbitrariedad y degenera en lo que él llama “juicio sin verdad”.

Al explicar y defender el modelo garantista, Ferrajoli ataca de manera directa los modelos autoritarios porque los define naturalmente “antigarantistas”. De esos modelos, Ferrajoli señala como elementos profundamente criticables, las posiciones moralistas que consideran el delito como un pecado o como algo inmoral, y por otra parte, las posiciones naturalistas que individualizan a la persona como delincuente y encuentran algo anormal en su conducta.

Para Ferrajoli, no es aceptable la injusticia, la arbitrariedad y la ineficiencia en los juicios penales puesto que ello deviene en el deterioro progresivo de todo el sistema de justicia y de derecho. En la parte III de la obra, titulada “las razones de derecho penal”, Ferrajoli se dedica a analizar cuándo y cómo castigar, prohibir y juzgar y para ello desglosa la estructura normativa del estado de derecho, analizando por una parte los elementos que informan la legitimidad o ilegitimidad externa y los de la legitimidad o ilegitimidad interna.

Para ello, se desvaloriza el papel de la ley, y se utilizan como técnica jurídica las figuras de delito elásticas e indeterminadas que permiten una amplia gama de valoraciones subjetivas al margen de lo estricta y exclusivamente señalado por la ley. El garantismo es una corriente jurídica que parte del reconocimiento de los derechos fundamentales de los individuos y de su efectiva protección y tutela.

Cuando Ferrajoli define “estado de derecho”, señala dos sentidos diversos, por una parte, el poder conferido por la ley, y por otro lado, el poder limitado por la ley. La segunda definición, según él, se acerca al sentido que el le da al concepto de garantismo.  Recalca el aspecto sustancial o efectivo para garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos, porque no basta solamente el principio de mera legalidad, sino que exige que la misma ley condicione la legitimidad del ejercicio del poder por ella conferido.

El garantismo es un modelo ideal de estado de derecho, liberal y social, es decir, protector de los derechos de libertad y de los derechos sociales. Propone un iuspositivismo critico en lugar de uno dogmatico, que reconoce y “protege efectivamente” los derechos fundamentales  de los ciudadanos. Es de allí de donde el estado de derecho extrae su legitimidad. 

El modelo penal garantista se sustenta sobre la premisa de minimizar el poder o la autoridad arbitraria y maximizar el saber judicial, es decir, condicionar las decisiones penales a la verdad empírica  exactamente verificable, despojada de valores, motivaciones o elementos subjetivos.

En resumen, la propuesta garantista está constituida por los siguientes principios: primero, el máximo grado de racionalidad y de fiabilidad en el juicio; segundo, la limitación de la potestad punitiva y tercero, la tutela de la persona contra la arbitrariedad. Y sus elementos son básicamente dos, las garantías penales y las garantías procesales. Para la aplicación de una pena, el juez debe calificar como delitos solo los que independientemente de sus valoraciones, están formalmente designados como tales por la ley y presupongan una pena. De esta manera, al proponer el modelo penal garantista, se destacan las cualidades de la razón y la ética, y la defensa de los derechos fundamentales, así como la búsqueda incansable de la verdad y la justicia.

A todo esto podemos agregar la contraparte de jakobs  la cual Podemos decir que los enemigos (hoy, terroristas, narcotraficantes y, en general, la criminalidad organizada), al ser considerados no-ciudadanos son vida desnuda, o sencillamente están sin vidas. Así, al ser despojados del estatuto jurídico, son incluidos en el ordenamiento jurídico a través de su exclusión: se les excluye del derecho penal de los "ciudadanos", pero son incluidos en el ordenamiento jurídico, a través de la legislación especial de excepción del Derecho penal del enemigo.

La distinción entre un Derecho penal para la generalidad y un Derecho penal especial para los “enemigos” -o sea, los “extraños a la comunidad”- que fue formulada por Edmund Mezger en el marco de un régimen totalitario como el nazi, fueron retomadas en Alemania por Jakobs, en 1985 bajo la vigencia plena del Estado de Derecho.

Quizás lo novedoso sea la implicación que tiene su actual uso, que en su forma más extrema, en el plano de las relaciones internacionales se aplica con la pretensión de convalidar la tesis de la guerra preventiva abierta desatada, luego del 11 de septiembre de 2001, por el “imperio americano” erigido en superpotencia militar, tecnológica y económica que domina el escenario de la globalización de los comienzos del nuevo milenio, contra cualquiera que pueda poner en riesgo su seguridad y hegemonía.

El Derecho penal del enemigo está destinado a combatir peligros a través de medidas de seguridad y no a reestablecer la vigencia de la norma mediante una pena. Así mismo, la pena no es aplicable a los enemigos, porque su imposición supone de la vinculación del sujeto con la norma, es decir, el reconocimiento del sujeto como destinatario de la norma, y por lo tanto como ciudadano.

Se puede decir que el Derecho penal del enemigo es característico del llamado Derecho penal moderno,  por lo que, su tendencia en la actualidad es expansiva del Derecho penal y por tanto viola  los principios y las garantías jurídico-penales de un  Estado de Derecho,  lo que trae como consecuencia un grave problema social al estar presente un alto grado de inseguridad ciudadana.

Una segunda incompatibilidad sustancial estriba en que mediante el Derecho Penal del Enemigo, tal como lo ha dicho Jakobs, el Estado no habla con sus ciudadanos, sino que amenaza a sus enemigos, en este sentido, nuevamente, los derechos esenciales desconocidos para cierta categoría, se utilizan como medio de comunicación para remitir mensajes de rechazo a sus potenciales enemigos.

2.   FERRAJOLI Y EL MODELO GARANTISTA.

Textualmente, Ferrajoli reconoce tres acepciones de garantismo. A pesar de ello, por garantismo, Ferrajoli, enuncia dos significados genéricos: un modelo de derecho y una propuesta de teoría general del derecho. El primer supuesto se presenta como una alternativa al Estado de derecho; el segundo, como una superación de los reduccionismos iusnaturalistas y positivistas. Ambos significados confluyen en un axioma distintivo: el derecho como garantía de limitación al poder.

Ya en anteriores escritos había señalado con claridad que “El poder tiende en efecto, ineludiblemente, a acumularse en forma absoluta y a liberarse del derecho”. Su inquietud, desde luego, es una de las intranquilidades que siempre han impacientado a los pensadores de corte liberal.

Ante ello, el jurista italiano no duda en asumir una postura respecto al derecho: el derecho es la garantía de los más débiles frente a los más poderosos. Pero retomando las acepciones de garantismo, es oportuno desglosar brevemente cada una de ellas. Insistiendo: primero se desarrollará el tema del garantismo como modelo alternativo de Estado de derecho; y, en seguida, se explicará el garantismo como propuesta de una Teoría general del derecho.

3.   PERFILES DEL DENOMINADO DERECHO PENAL DEL ENEMIGO.

Una de las características actuales del Derecho Penal consiste en su tendencia expansionista. En efecto, en el momento actual puede convenirse que el fenómeno más destacado en la evolución de las legislaciones penales del mundo occidental es la aparición de múltiples nuevas figuras, a veces incluso nuevos sectores de regulación, ello acompañado de una actividad de reforma de tipos penales ya existentes realizada a un ritmo muy superior al de épocas anteriores.

Los rasgos centrales de dicha inclinación serían entre otros: la administrativización del Derecho Penal, esto es la reglamentación de nuevos sectores de la vida social eludiendo flagrantemente el principio de legalidad a través de la creación de delitos y penas por vía administrativa, la globalización del Derecho Penal, en tanto genera la intención de una persecución supranacional de la criminalidad de igual alcance, y la progresiva deconstrucción del paradigma liberal del Derecho Penal.

Tal fenómeno, en el plano teórico, se traduce en un debate sobre la legitimidad del actual Derecho Penal marcado por una aparente dialéctica entre reduccionismo versus expansión en el cual las corrientes expansionistas se ven imbuidas por dos paradigmas a nivel de política criminal; el Derecho Penal Simbólico y un renovado punitivismo.

Con el concepto Derecho Penal Simbólico nos referimos a aquella criminalización desproporcionada y oportunista, en muchos abiertamente pensada para no tener aplicación práctica, que se aparta de los fines tradicionales de la pena empleando a la sanción penal como un medio para transmitir a la población señales que den cuenta de la existencia de una autoridad estatal fuerte y decidida a reaccionar con firmeza en contra de aquellos actos reprobados por la mayoría.

 4.   MODELOS DE APLICACION EN EL PLANO INTERNO.

Ferrajoli no ha dudado en calificar a su propuesta como Estado de derecho garantista o como un tercer modelo de Estado de derecho. Defiende su alternativa con base en las críticas que le dirige al Estado de derecho liberal. Esta propuesta, mencionará, es el resultado de las insuficiencias del modelo liberal del Estado de derecho. Recordará que dichas insuficiencias descansan en tres ideas básicas.

Primera idea: insuficiencia del Estado liberal para satisfacer las desigualdades sociales y económicas. Segunda idea: necesidad de revisar los alcances de la legalidad. Tercera idea: proyección del modelo garantista a nivel global en virtud de la decadencia del concepto de soberanía. Respecto a la primera idea, Ferrajoli aludirá a la circunstancia de la libertad de mercado como objetivo especifico del modelo liberal.

El Estado del derecho liberal al preocuparse únicamente por la libertad de mercado, la intervención mínima y la seguridad frente al poder, olvidó las diferencias de carácter económicas y sólo facilito la ampliación de dichas desigualdades. Ante esta situación, y al intentar superar las desigualdades, creo una Estado de bienestar pero no un Estado social de derecho.

El punto de atención para contestar a ¿qué derechos deben ser fundamentales? Está dado, conforme al profesor italiano, por el valor de la persona humana en el sentido kantiano: ser siempre un fin y nunca un medio. Vistas así las cosas, Ferrajoli manifiesta que hay cuatro valores que son precisos para las personas: vida, dignidad, libertad y supervivencia.

Estos valores tienen que servirse de cuatro fines o criterios axiológicos: 1)  La igualdad jurídica; 2)  El nexo entre derechos fundamentales y democracia; 3)  El nexo entre derechos fundamentales y paz, y 4)  Finalmente, el papel de los derechos fundamentales como la ley del más débil.

Ahora bien y por lo que se refiera a la segunda pregunta (y aquí está el núcleo de su propuesta sobre el tema de los derechos fundamentales) explicará la necesidad de una respuesta convencional que no apele a criterios valorativos o positivados en un ordenamiento específico. Y con esto en mente elaborará el siguiente concepto.

5.   MODELOS  DE APLICACIÓN EN EL PLANO INTERNACIONAL.

Una parte de la obra de Ferrajoli está enfocada a tratar el fenómeno de la globalización y sus consecuencias en la organización política y jurídica mundial.

Esta atención reposa sobre una evidente base fáctica: En la era de la globalización, en efecto, el destino de cualquier país, con la única excepción de los Estados Unidos, depende cada vez menos de las decisiones internas adoptadas por sus gobernantes, sobre todo si se trata de países pobres, y cada vez más de decisiones externas, adoptadas en sedes o por poderes políticos o económicos de carácter supra o extra estatal.

Su propuesta, manifiesta, debe distinguirse claramente de un gobierno mundial. El gobierno mundial ubica en una cúspide el mandato y no necesariamente legítimo y protector de los derechos fundamentales y de las garantías; por otro lado “la democracia internacional, en cambio, supone, un ordenamiento basado en el carácter democrático representativo de los órganos supra-estatales y, sobre todo, en su función de garantía de la paz y de los derechos fundamentales de los hombres y los pueblos”.

Ferrajoli se sirve, pues, de los conceptos previamente elaborados en su teoría garantista: la necesidad de una democracia sustancial protectora de los derechos de libertad y sociales de los individuos y de los países. Ferrajoli utiliza este marco conceptual para enfrentar los graves peligros que enfrenta la humanidad: la guerra y la destrucción, y con ello resaltar el papel de la paz y el respeto a los derechos fundamentales en las relaciones internacionales.

La política imperial, como la que desarrolla Estados Unidos, es un latente peligro para la paz. Es peligroso porque los países sometidos, constantemente buscarán su liberación y se vivirá en un acoso de guerra permanente; por ello, aunque se pueda ver como una ley del más fuerte, a la larga ni el mismo se verá beneficiado ya que el más débil siempre tendrá alguna posibilidad de matar al más fuerte.

Por otro lado, la desatención de los necesitados en los que se agrupa el conjunto de los países que tienen problemas de hambre, miseria y enfermedades, también constituye una bomba de tiempo pues es irreal considerar que las cosas permanezcan indefinidamente como están.

Agrega, nuestro autor, otra preocupación fundamental ligada al tema de la vida y la supervivencia: la protección del medio ambiente. La crítica del enriquecimiento indebido de las empresas de los países más ricos a cambio del uso de bienes comunes y generalmente con grave daño ecológico constituye una de las convicciones básicas de Ferrajoli.

 III.          CONCLUSIÓN

A mi entender las dos teorías propuestas por estos grandes pensadores son de mucha importancia, aunque cada uno de ellos tienen distintas formas de pensar y diferentes formas de aplicar lo que es el derecho penal, tanto en la pena aplicable a estos “enemigos del estado”  como en su seguimiento luego de que estos han cumplido su pena.

Según Jakobs si una persona después de haber cumplido su pena, no esta apta o calificada para salir en libertad esta debe ser privada de su derecho, ya que es una persona que puede traerle problemas a la sociedad en un futuro.

Las personas a las cuales Gunther Jakobs se refería en esta teoría no eran a personas que habían cometido un delito de poca gravedad, sino, personas que atentaba contra la vida de los ciudadanos, personas terroristas, etc.

A esta teoría Luigi Ferrajoli le hiso una contraparte, este no estaba de acuerdo porque el decía que “nadie puede ser castigado mas que por un hecho ya cometido y exactamente previsto por la ley como un delito”.

La teoría que mas me gusto fue la de Gunther Jakobs, la cual afirmaba que si una persona abandona el Derecho ya no garantiza una seguridad, tampoco un comportamiento personal lo cual lo manifiesta atraves de su conducta.

IV.         BIBLIOGRAFÍA

La democracia constitucional, en: CARBONELL, Miguel (Ed.), Luigi Ferrajoli: Democracia y Garantismo, Madrid: Editorial Trotta, 2008, p. 32

FERRAJOLI, Luigi, “El derecho penal del Enemigo y la disolución del Derecho Penal”.

JAKOBS, Günther, “La ciencia del Derecho Penal ante las exigencias del presente”.

JAKOBS, Günther, “Derecho penal del Ciudadano y Derecho Penal del Enemigo”.

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